منابع پایان نامه ارشد درباره عقود معین، نظم عمومی، قواعد عمومی، قراردادهای خصوصی

حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آنها به صاحب عین باز می گردد.
در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد209. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.

4-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب
از تعریف حق انتفاع چنین بر می آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.
از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.
بنابراین با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.

مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین
در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است210. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.
گفتار اول: نامعین بودن قرارداد
عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است211. قانونگذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح (“ماده 754 ق.م”) قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوقدانان در این باره به ماده”10 ق.م.” استناد می کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است
نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده”10 ق.م.”مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده”975 ق.م.”آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد». بنابراین این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود کرده است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده”190 ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . بنابراین بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آنها را با توجه به ماده”10 ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید212.»
از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده”10 ق. م.”شکل گرفته
است بنابراین قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند213. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد214» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آنرا تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر میکند.

مطلب مرتبط با این موضوع :  منابع و ماخذ پایان نامهمدیریت سود، داده کاوی، شبکه های عصبی، شبکه های عصبی مصنوعی

گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد
قرارداد تعاهدی در برابر قرارداد تملیکی است. قرارداد تملیکی عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال مالکیت حاصل می گردد ،یعنی مورد معامله از مالکیت یک طرف که ناقل باشد خارج و در مالکیت طرف دیگرکه منتقل الیه است داخل می شود215 ،مثل بیع عین خارجی. در مقابل عقد عهدی عقدى است که نتیجه مستقیم آن، ایجاد حق دینی و تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد در مقابل طرف دیگر است مثلا عقد بیع به این معنى یک عقد عهدى است زیرا بایع را قانونا مکلف به تسلیم مبیع و مشترى را مکلف به تسلیم ثمن مى سازد”ماده 362 ق.م.” اصاله اللزوم درعقود”ماده 219 ق.م.”وتعلیق و تنجیز عقود همگى مباحث مربوط به عقود عهدى است216. به عبارت دیگر در مواردی که نتیجه قرارداد ایجاد و انتقال یا سقوط تعهد است، عقد را به این اعتبار عهدی می گویند217 مانند بیع کلی. قانونگذار در ماده”825 و826 ق.م.”وصیت تملیکی را در مقابل وصیت عهدی قرار داده است. بعضى عقد تعاهدی را عقدی می دانند که تعهدی دوجانبه ایجاد می کند یعنی هر دو طرف قرارداد تعهد به انجام کاری را بر عهده می گیرند در حالیکه کلمه دوجانبه موجب اشتباه است زیرا هرعقد عهدی دو جانب دارد (ماده 63 قانون ثبت 1310). مگر اینکه بگوییم این نوع عقد در مقابل عقودی است که براى یک طرف ایجاد تعهد می کند مانند عقد عاریه که تنها تعهد مستعیر را در باز گرداندن عاریه در پی دارد. از طرفی عقد تعاهدی ،در مقابل غیر معاوضى نیز هست. قرارداد غیر معاوضی عقدى است که فقط یکى از طرفین قصد انشاء مى کند و داراى تعهد می شود و دیگرى تعهدى ندارد مانند عقد عاریه و ودیعه. البته این اصطلاح در معنای دیگری نیز به کار می رود یعنی عقدى که درآن داد وستد از طرفین نباشد ولو اینکه هردو طرف داراى تعهد باشند مانند عقد نکاح.
آنچه مسلم است قرار داد میزبانی وب تعاهدی و تعاوضی است چرا که نتیجه قرارداد ایجاد تعهد طرفین در مقابل طرف دیگر است. یعنی بر اثر قرارداد کاربر متعهد به پرداخت عوض می شود و طرف مقابل متعهد به ارائه خدمات میزبانی می گردد یعنی داد و ستد آنها تعهد دو طرف را در پی دارد و به محض اتمام قرارداد تعهدات طرفین نسبت به هم به پایان می رسد و قرارداد تملیکی را به دنبال ندارد و میزبان نیز مسئولیتی نسبت به ذرات حاصله در مدت قرارداد که در وب سایت کاربر حاصل شده ندارد و این کاربر است که باید قبل از اتمام قرارداد ،پیش بینی های لازم را بنماید.

مطلب مرتبط با این موضوع :  منابع و ماخذ پایان نامهکپی رایت، ایالات متحده، ایالات متحده آمریکا، تشخیص بیماری

گفتار سوم: لزوم قرارداد
عقد لازم عقدى است که صرفنظر از خیار نتوان آنرا فسخ نمود. خیاری بودن عقد مانع لزوم آن نیست218. در این مورد قانونگذار طبق ماده”185 ق. م.”مقرر کرده است: «عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معینه»، یعنی رابطه ای که در عقد لازم ایجاد می شود به گونه ای است که هیچ یک از طرفین عقدی نمی توانند بدون رضای طرف دیگر آن را بر هم زند. بنابراین آنان به انجام آن چیزی که در عقد تصریح شده ملزم می باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت کسی که حق مزبور به او داده شده می تواند معامله را فسخ کند. همچنین طرفین عقد می توانند بر فسخ و بر هم زدن معامله توافق حاصل کنند که آن را اقاله گویند که این حق هم منافاتی با اصل لزوم قراردادی ندارد.
در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل است. از روح مواد این قانون، به ویژه ماده”219″ چنین بر می آید که «اصل لزوم قراردادها» مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است.219 پس بنا بر اصل قرارداد میزبانی نیز قراردادی لازم محسوب می گردد (لزوم عقد) و طرفین قرارداد باید به تعهدات خود در برابر طرف دیگر پایبند باشند (التزام به عقد). البته نیروی الزام آور عقد در حقوق کنونی با مواردی همچون نظریه «حادثه پیش بینی نشده»، «نظم عمومی» و نیز «رعایت انصاف» در مقام تفسیر قرارداد محدود شده است.220در قراردادهای استفاده از فضای مجازی نیز درج شروطی همچون فورس ماژور و حق تغییر در مفاد توافقنامه از جمله تغییر تعرفه ،متعرض اصل لزوم قرارداد شده است.
لازم به ذکر است که التزام به عقد ناشی از اراده طرفین قرارداد است ولی الزام به عقد ناشی از قوانین گوناگون امری، تکمیلی و عرف و عادات قراردادی است و نیروی الزام آور عقد در کل به این مجموعه نظارت دارد.221به بیان دیگر، «هر جا لزوم باشد التزام هست ولی هرجا التزام باشد لزوم نیست پس عم
وم و خصوص من وجه اند یعنی همه قراردادها صفت لزوم را ندارند اگرچه همه آنها الزام آورند222.» فلذا قرارداد میزبانی نیز بنا بر اصل لازم است و طرفین حق بر هم زدن آن را به جز در موارد مصرحه ای که در قرارداد به عنوان حق فسخ ذکر شده را ندارند مثلا چنانچه کاربر تعهدات خود به پرداخت عوض را انجام دهد ،شرکت میزبان باید فضای درخواستی وی را در اختیارش بگذارد و به تعهدات دیگر خود در پشتیبانی از این فضا عمل کند مگر کاربر به شروط قراردادی دیگر خود مثلا تعهد به استفاده صحیح ،عمل نکند که در این صورت شرکت میزبان حق فسخ قرارداد را در مواردی پیدا خواهد کرد که به این موارد در فصل بعدی پرداخته خواهد شد .
گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد
از ماده”190ق. م.”چنین بر می آید که ،اصل بر این است که ،توافق دو اراده رکن لازم وکافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست.

دیدگاهتان را بنویسید