منابع پایان نامه ارشد درباره فضای مجازی، عقود معین، تعیین مصداق، دولت الکترونیک

یا به عبارت دیگر مصرف کننده اند. البته از این جهت که هیچ کدام از طرفین تاجر نیستند نمی توان آن را در دسته قراردادهای تجاری آورد و به نوعی باید آن را دادوستد الکترونیکی نامید. مثل وقتی که یکی از کاربران، نام دامنه یا قرارداد میزبانی وب خود را به کاربر دیگری منتقل می کند که این نوع قرارداد در مورد نام دامنه در سال های گذشته بسیار متداول بوده است. بدین صورت که افراد سودجو با ثبت نام دامنه هایی که احتمال می رود پر طرفدار باشد و سپس انتقال آنها به کاربران با مبالغ بالا ،سود خوبی حاصل کرده اند.
آخرین گروه از تجارت الکترونیکی، رابطه تجار و شرکت های تجاری با نهادها و دستگاه های اداری و دولتی است.158 برای ایجاد دولت الکترونیکی که در سال های اخیر زمزمه های آن به گوش می رسد، دستگاه های دولتی ناچار به انعقاد قراردادهای استفاه از فضای مجازی شده اند. برخی از دانشگاه ها نیز خدمات آموزشی خود را از طریق آنلاین به صورت مجازی ارائه می کنند. غیر از دستگاه های دولتی استفاده از فناوری دیجیتالی در بین دستگاه های عمومی غیر دولتی و مؤسسات غیر انتفاعی نیز در حال توسعه است.

فصل دوم:

ماهیت قراردادهای استفاده از فضای مجازی

مبحث اول: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی در قالب یکی از عقود معین
عقد معین گروهی از قراردادهاست که در قانون نام خاصی دارد و قانونگذار شرایط ویژه و آثار آنها را معین کرده است؛ مانند بیع، اجاره، قرض و… .«در این گونه قراردادها قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است159.» ولی در قراردادهای بی نام (عقود نامعین) که بر طبق ماده”10 ق.م.” واقع می شود، قواعد تکمیلی به اندازه عقود معین فراوان نیست.«به همین جهت، گاه دادرس ناچار می شود که از راه قیاس قاعده تکمیلی عقدی مشابه را درباره آن اجرا کند، اختلاف رویه ها و دشواری از همین نکته آغاز می شود و فایده پیش بینی عقود معین را اثبات می کند.160»
بنابراین قراردادهای نو ظهوری همچون قراردادهای استفاده از فضای مجازی چنانچه ماهیتاً در زمره یکی از عقود معین درآید و در اجرای تعهدات ناشی از قراردادهای منعقد شده اختلافاتی به وجود آید و طرفین خواستار حل اختلاف از طریق محاکم باشند، قواعد تکمیلی به کمک دادرس خواهد آمد و احقاق حق با دشواری کمتری مواجه خواهد شد. البته با توجه به ماهیت فرامرزی این قراردادها در موارد لزوم از قواعد حل تعارض نیز کمک گرفته خواهد شد.
همان طور که در فصل گذشته آمد قراردادهای استفاده از فضای مجازی از تنوع قابل ملاحظه ای برخوردار است و در این کوتاه سخن مجال بررسی همه آنها نیست و از طرفی قراردادهای میزبانی کمتر مورد واکاوی قرار گرفته است، بنابراین در این پژوهش به بررسی قراردادهای میزبانی می پردازیم و این قرارداد را با عقود معینی که قابلیت تطابق بیشتری دارند یعنی بیع، اجاره و حق انتفاع قیاس می کنیم.

گفتار اول: مزایای بیع در مقایسه با قرارداد میزبانی
1- تعریف عقد بیع
بیع از کاملترین اقسام عقود معوض است و برای همین همیشه مورد توجه حقوقدانان بوده است، حتی بسیاری از قواعد کلی معاملات درقالب این عقد بیان شده است. ماده” 338 ق.م.” بیع را این گونه تعریف کرده است “بیع عبارت است از تملیک عین بعوض معلوم”. از این طریق اوصافی مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع بدست می آید. این موارد در ذیل توضیح داده می شود. آن چه در قراردادهای میزبانی مورد معامله قرار می گیرد فضایی مجازی و نامحسوس است لذا موضوع مورد معامله از جهاتی مورد تشکیک واقع می شود مثلاً آیا مورد معامله مالیت دارد؟ و اگر مالیت دارد چه نوع مالی است؟ و یا این که مورد معامله قابل تعیین است؟ این موارد را ضمن ذکر اوصاف عقد بیع بررسی می کنیم.

2- اوصاف عقد بیع
2-1. تملیکی بودن بیع
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که «انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع می شود161»، یعنی« اراده دو طرف می تواند دینی را ایجاد و در عین حال اجرا کند.162»این موضوع از ماده”338 ق.م.” مستفاد می شود. البته تملیک مستقیم جایی صورت می پذیرد که مورد معامله عین معین باشد مانند فروش خانه یا اتومبیل خاص163.
لیکن در قرارداد میزبانی موضوع مورد معامله “کلی164” است، چرا که فضای مورد بحث بخشی از حافظه یک سکتور165 از سروری عظیم است (سرور اشتراکی). در یک سرور میزبان، فضاهای متعددی با یک خصوصیت وجود دارد و در زمان انعقاد قابل تعیین نیست. آن چه معین است، صفات و مقدار آن است که در قرارداد ذکر می شود،مثل؛مقدار فضا به گیگ، پهنای باند، سرعت انتقال داده و… .
در فرضی که مال کلی است تملیک با تعیین مصداق آن از طرف مدیون (به طور معمول به وسیله تسلیم) تحقق می پذیرد. در واقع قرارداد اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است بعداً حاصل می شود166( به نوعی عقد عهدی).در قرارداد میزبانی ،شرکت میزبان با در اختیار قرار دادن کد کاربری به مشتری در واقع فضا را تسلیم کرده است و تعهد خود به تملیک را به انجام رسانیده است. بنابراین می توان گفت وصف تملیکی بودن عقد بیع در قرارداد میزبانی هم ساری است. لیکن این استدلال زمانی صحت دارد که بیع را مختص تملیک عین -همانطور که اکثر
فقهای امامیه اتفاق نظر دارند- ندانیم، چراکه فضای مجازی ماهیت ناملموس و غیر مادی دارد. درغیر این صورت تملیکی بودن قرارداد میزبانی به مواردی که عین مالی به کاربر تملیک می شود ،همچون قرارداد سروراختصاصی محدود خواهد شد.

مطلب مرتبط با این موضوع :  منابع مقاله درموردآثار ادبی، ضرب المثل، مرزبان نامه، باورهای عامیانه

2-2. معوض بودن بیع
از تعریف ماده” 338 ق.م.” به خوبی بر می آید که بیع عقدی است معوض؛ یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر مبادله می شود و در صورتی که تملیک به یکی از دو عوض باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. به عنوان مثال، چنان چه یکی از عوضین مالیت نداشته باشد. در قرارداد مورد بحث مالیت داشتن فضای مجازی مورد تردید واقع شده است چرا که قابل لمس نیست پس شایسته است در این مورد نیز بحث شود تا وصف معوض بودن این قراردادها هم معلوم گردد.
در تعریف مال، به طور معمول گفته می شود: چیزی است که ارزش داد و ستد را در بازار دارد و در برابر آن پول پرداخته می شود. به این ترتیب معیار تمیز مالیت داشتن ،نظر نوعی و متعارف است167. با این حال هنوز هم گروهی بر این نظر قدیمی پا می فشارند168 که مال باید صورت مادی و خارجی داشته باشد و بر همین پایه نیز در وجود اموال و حقوقی مانند سر قفلی و حق تألیف و اختراع و علامت تجاری و صنعتی تردید می کنند و مطالبه و نفوذ و انتقال آن را روا نمی دارند.
«در حالی که اگر در رابطه انسان و اشیاء اندک تأملی شود این نکته آشکار است که آن چه موضوع حق و تکلیف قرار می گیرد ،داد و ستد می شود و به مالکیت در می آید در واقع حقوق غیر مادی و اعتباری است که ما از نظر سهولت بیان و به مناسبت قوام آن حقوق بر پایه های مادی، حق را با موضوع خود نام می بریم. برای مثال در موردی که شما زمینی را به حیازت تملک می کنید یا آن را می فروشید یا اجاره می دهید هیچ تصرفی در زمین نمی کنید و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغییر می دهید. پس آن چه را مال یا مالکیت یا حق می نامید همه از یک سنخ است و هیچ کدام مادی و خارجی نیست؛ حق مالکیت و ارتباط اعتباری و معنوی خود را با زمین انتقال می دهید و از آن به فروش زمین تعبیر می کنید.169»
بنابراین مال لازم نیست که محسوس و مادی باشد بلکه حقوقی که ارزش مالی و اقتصادی داشته باشند جزء اموال به شمار می آیند هر چند که موضوع آنها شی معین مادی نباشد.170 در مورد ارزش اموال غیر مادی به جز عامل مطلوبیت، قانون نیز مؤثر است. بدین گونه که وابستگی متقابل بین دو عامل مطلوبیت و قانون ،در تحقق ارزش اموال غیر مادی وجود دارد یعنی تا حق مخترع توسط قانون مقرر نشود به وجود نمی آید و از طرفی اگر حق مزبور در جامعه مطلوبیت نداشته باشد قانون برای وجود و شرایط آن حکمی صادر نمی کند. در خصوص فضای مجازی نیز وضع به همین صورت است چرا که مطلوبیت و تقاضای روز افزون و به عبارت بهتر اقبال عمومی به این فضا ،منجر به پیدایش قوانین نوشته و نانوشته حکومتی (عرفی) و گاهاً شخصی شده است که در میزان صعود و نزول ارزش آن تأثیر گذار است.171 با این اوصاف قرارداد میزبانی نیز از وصف معوض بودن برخوردار است چرا که اولا؛ مالیت دارد و ثانیا؛ در برابر آن مالی قرار می گیرد.
اما از جهت طبقه بندی فضای مجازی در حقوق اموال می توان گفت؛ از آنجا که فضای مجازی، فضایی سه بعدی و بدون مرز است و به حسب ظاهر جایی را اشغال نمی کند، یعنی عین قابل لمس نیست، هر چند آثار آن توسط حس بینایی قابل درک است، و به تبع آن قابلیت تعیین و تعیّن به لحاظ مادی را ندارد و از طریق امواج الکترونیکی و با آدرس دهی قابل دستیابی و کنترل است ،به نظر می رسد فضای مجازی را از طبقه اموال غیر مادی بدانیم مناسب تر باشد و البته با توجه به این که نوعاً قرارداد میزبانی را باید حق استفاده از فضای مجازی دانست باید گفت این حق در زمره حقوق مالکیت فکری می گنجد زیرا به تعریف مذکور نزدیک تر است:”حق قانونی ناشی از فعالیت های فکری ،در زمینه های صنعتی ، ادبی، علمی و هنری172″، چرا که حق ماهیتا امری غیر مادی است 173. به تبع آن مال منقول و قیمی است، زیرا تمام اموال فکری در شمار اموال قیمی هستند174. لازم به ذکر است؛ نرم افزارهای کامپیوتری که اصلی ترین جزء تشکیل دهنده فضای مجازی اند، اصولا تحت نظام حق تالیف/حق تکثیر قرار دارند. معهذا موارد بیشماری وجود دارد که نرم افزارهای کامپیوتری تحت حمایت قانون حق اختراع قرار گرفته اند. ماده 2 قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزار 1379 صراحتا حمایت نظام حقوقی حق اختراع را در زمینه نرم افزار به رسمیت شناخته که با توجه به دو فلسفه متفاوت نظام حق تالیف و حق اختراع، تبعات حقوقی این دو نوع حمایت قانونی بسیار متفاوت خواهد بود175.

مطلب مرتبط با این موضوع :  دانلود پایان نامه با موضوعسیستم اطلاعاتی، حمل و نقل، تجارت الکترونیک، تجارت الکترونیکی

2-3. عین بودن مبیع
عین عبارت از مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد داد و ستد قرار می گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر (منفعت).
«منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد و به همین دلیل است که آن را به صلاحیت استفاده از اموال تعبیر کرده اند. ولی باید دانست که در پاره ای موارد مانند میوه درخت و آب چاه، منافع نیز موجود مادی است و تنها به این اعتبار که به تدریج از عین دیگری به دست می آید منفعت نامیده می شود.176»
قانونگذار در ماده”338 ق.م.” با آوردن کلمه عین مفهوم بیع را از اجاره ممتاز ساخته است زیرا اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است (ماده 466ق.م.) و بیع تملیک عین به عوض معلوم. با وجود این گاه تمیز ماهیت عقد مشکل می شود.بدین گونه که : عین مالی مورد انتقال واقع می
شود که خود ثمره و محصول عین دیگری است و به اعتبار دیگر، خود عین مستقلی است مثلاً میوه درخت ، پس اختلاف می شود که به کدام اعتبار موضوع عقد قرار گرفته است، به اعتبار منفعت بودن یا به اعتبار وجود استقلالی؟در این مورد اگر مقصود بهره برداری از منافع باغ باشد، دادرس آن را اجاره می داند. چنان چه اگر شخص متعهد شود که خود آبیاری و غرس درختان را به عهده بگیرد، یا عقد در زمانی بسته شود که درختان هنوز میوه نداده اند، ظاهر اینست که هدف عقد اجاره است. اما، اگر تنها انتقال میوه ها مورد نظر باشد، عقدی که بسته شده بیع است.177
حال چنان چه فضای مجازی را عین مستقلی بدانیم نه منفعت یا حق ،باید گفت قرارداد انتقال آن به نوعی بیع است همان طور که عامه مردم آن را «خرید هاست » می نامند. اما فضای مورد بحث همانطور که آمد،عین قابل لمس نیست و اکثر

دیدگاهتان را بنویسید