پایان نامه ارشد درباره تجارت ایران، حقوق خصوصی، مصرف کننده، قانون نمونه

ب تمیز قراردادهای تجاری بینالمللی از قراردادهای داخلی و قراردادهای غیر تجاری و مصرفی میگردد؟ همچنین نقطه تمایز بین قراردادهای تجاری بینالمللی از معاهدات بینالمللی چیست؟
در اینجا منظور از قرارداد هر نوع توافقی است که با وصف داد و ستد کالا، خدمات، مبادله محصولات فکری، موافقتنامههای سرمایهگذاری، اعطای امتیاز یا قراردادهای خدمات حرفهای و مشابه آن در روابط تجاری بینالمللی منعقد میگردد؛ اما آنچه نیازمند تبیین و تشریح است واژه (تجاری) و (بینالمللی) است.12

موضوعی که در انتهای این گفتار میتوان اضافه نمود این است که عقود و قراردادها در فقه نیز به دو شعبه داخلی و بینالمللی قابل تقسیم است و قراردادهای بینالمللی در حقوق اسلام به طور کلی پذیرفته شده.البته، دراین تقسیمبندی ماهیت عقود و قراردادها در هر دو بخش یکسان است و تفاوتی بین آنها وجود ندارد و به همین لحاظ این تقسیمبندی دارای جنبه شکلی است و صرفا به دلیل تفاوت تابعیت(مذهب) طرفین قرارداد انجام میگیرد و در هر دو مورد قواعد عمومی قراردادها اعمال میشود. اگر چه در فقه تقسیمبندی متمایزی در زمینه قراردادهای بینالمللی به چشم نمیخورد ولی وجود قواعد عمومی قراردادها و اصل اعتبار و لزوم عقود و پیمانهای دو یا چند جانبه به طور عام از یک سو و سابقه یک سلسله پیمانهای خاص در زمینه روابط مسلمانان با غیر مسلمانان و یا به تعبیر دیگر قراردادهایی که بین دارالاسلام و دارالکفر مانند عقد ذمه و استیمان و هدنه در عصر پیامبر منعقد شده از سوی دیگر، نشان دهنده این است که نوعی تقسیمبندی بین فقها در زمینه این قراردادها پذیرفته شده و مقبول بودهاست.13

گفتار دوم – مفهوم تجاری بودن قرارداد در نظام حقوق تجارت بینالملل

در قانون تجارت ما تعریفی از قرارادادهای تجاری بینالمللی به عمل نیامده و این عنوان کمی نامانوس مینماید،و به تبع آن قانونگذار ایرانی در تعریف قراردادهای تجاری بینالمللی سکوت اختیار نموده است.
قرارداد تجاری بینالمللی عبارت است از عقدی که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد میشود.14
هدف از محدود کردن اصول قراردادهای تجاری بینالمللی به قراردادهای تجاری به هیچ وجه اتخاذ تمایزی نیست که به طور سنتی در برخی از نظامهای حقوقی بین طرفین و یا معاملات مدنی و تجاری ایجاد شده است؛ به عبارت دیگر به معنای این نیست که اعمال این اصول به این امر وابسته باشد که طرفین وضعیت رسمی تجار را دارند و یا نه و یا معامله مورد نظر ماهیت تجاری دارد یا خیر، اندیشهای که در این اصول نهفته است مستثنی ساختن به اصطلاح معاملات مصرفکننده است، معاملاتی که در نظامهای حقوقی گوناگون به طور فزاینده تابع قواعد ویژه قرار میگیرند که اغلب مشخصه امری دارند و هدف از آنها حمایت از مصرف کننده یعنی طرفی است که به روشی غیر از روال تجارت یا حرفهاش وارد قرارداد میشود. معیارهایی که در سطح ملی و بینالمللی درباره تمایز بین قراردادهای مصرفی و غیر مصرفی پذیرفته شده نیز گوناگون است. در این اصول تعریف صریحی ارائه نمیشود ولی فرض بر این است که مفهوم قراردادهای تجاری باید به گستردهترین مفهوم ممکن آن درک شود آن چنان که نه تنها معاملات تجاری مربوط به عرضه یا مبادله کالاها یا خدمات بلکه انواع دیگری از معاملات اقتصادی همچون موافقت نامههای سرمایهگذاری و یا اعطای امتیاز، قراردادهای خدمات حرفهای و غیره را هم در بر میگیرد.15

• نظامهای تشخیص تجاری بودن :

به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:

1- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)
2-نظام شخصی
(البته عده ای هم قائل به وجود نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)

در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب میگردد و همان طور که میدانیم ماده 2 قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده 3 قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت مینماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت مینماید، در نظام حقوق تجارت بینالملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیونهای بینالمللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :

مطلب مرتبط با این موضوع :  دانلود پایان نامه با موضوعقواعد عمومی، رویه قضایی، قرارداد الکترونیکی، قانون مدنی

اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.
ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف میگردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفتهاند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آنها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق میشود که هدف آنها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.16

_ نظام مختلط نوعی و شخصی

در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری میپردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی مینماید و سپس بعضی از معاملات آنان را
به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری میداند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه مینمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کردهاند.17

گفتار سوم – مفهوم تجاری بودن در کنوانسیونهای بینالمللی

همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیونهای بینالمللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آنها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم میگردند. به عبارت دیگر، کنوانسیونهای بینالمللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننمودهاند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشتهاند. برای مثال ماده 2 کنوانسیون بیع بینالمللی کالا مصوب 1980 وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده میشوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را میتوان در مقررات دیگر مانند: ماده 4 کنوانسیون 1974 نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بینالمللی کالا، بند 2 ماده 3 کنوانسیون 1983ژنو در مورد نمایندگی در بیع بینالمللی کالا و بند 3 ماده 2 کنوانسیون 1985لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بینالمللی کالا نیز مشاهده نمود.

گفتار چهارم – مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بینالمللی

در اصول قراردادهای تجاری بینالمللی مصوب 1994و اصلاحی 2004 موسسه بینالمللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب 1989،هیچ ضابطهای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده 1 قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حقالعملکاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژهها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایهگذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده میباشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیونهای بینالمللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نمودهاند قابل دفاع میباشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آنها وضع شده است.18

مطلب مرتبط با این موضوع :  منابع و ماخذ پایان نامهمدیریت سود، قلام تعهدی، اقلام تعهدی، کشف مدیریت سود

گفتار پنجم – مفهوم بین المللی بودن قرارداد
بند اول – تعریف مشخصه بین المللی بودن

در روشهای قانونگذاری ملی و بینالمللی مختلف راهحلهای گوناگونی برای تعریف مشخصه بینالمللی بودن قرارداد ارائه شده است که این بازه را میتوان از ارجاع به محل سکونت عادی یا محل تجاری طرفین در کشورهای مختلف تا اتخاذ معیارهای کلیتر همانند دارا بودن ارتباطهای مهم با بیش از یک کشور، انتخابی از قوانین کشورهای مختلف ویا برخورداری از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بینالمللی در نظر گرفت.

در این اصول هیچ یک از معیارهای مزبور به روشنی مقرر نمیشود با این وجود فرض بر این است که مفهوم قراردادهای بینالمللی باید به کاملترین وجه ممکن تفسیر شود، آنچنانکه در نهایت فقط وضعیتهایی مستثنا شود که هیچ عامل بینالمللی در آنها ذی مدخل نیست، یعنی مواردی که در آنها همه عوامل مرتبط با قرارداد مورد نظر فقط به کشور مربوط باشد.

قید بینالمللی مبین این امر است که طرفین قرارداد در فراسوی مرزها با هم معامله میکنند و یا قرارداد بناست که در فراسوی مرزها به اجرا درآید، و مهمترین تفاوت قراردادهای داخلی با قراردادهای بینالمللی ارتباط این نوع از قراردادها با بیش از یک نظام ملی است، بر خلاف قراردادهای داخلی که در چهارچوب یک نظام حقوقی ملی منعقد و اجرا میشوند، در قراردادهای بینالمللی حداقل دو نظام ملی مطرح است.19

بعضی نیز در تبیین بینالمللی بودن قراردادها قائل به تفکیک هستند: قرارداد بینالمللی در معنای اخص به عهدنامهها و مقاولهنامههای دوجانبه و یا چند جانبه بین دولتها اطلاق میشود، اما قرارداد بینالمللی در معنای اعم به قراردادی که یک طرف آن دولت و یا سازمان وابسته به دولت و طرف دیگر یک شخصیت حقوق خصوصی باشد قابل اطلاق است، بلکه در مواردی هر معاملهای را که طرفین آن از ملیتهای مختلف باشد اصطلاحا معامله بینالمللی و قرارداد و داوری مربوط به آن را قرارداد بینالمللی و داوری بینالمللی مینامند.20 کنوانسیون بیع بینالمللی کالا نیز تعریف ویژهای از بیع (که از جمله قراردادهای تجاری بینالمللی میباشد)ارائه نموده است، براساس کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، بیع زمانی جنبه بینالمللی به خود می گیرد که محل تجارت طرفین قرارداددر کشورهای مختلف باشد،لذا دیگر تفاوت نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده باشد یا خیر.21

بند دوم – معی
ارهای تشخیص بینالمللی بودن

درباره اینکه بینالمللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بینالمللی از قراردادهای داخلی میگردد نظامهای حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیونها، اسناد و مقررات بینالمللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننمودهاند. در اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیونها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتا سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است:

1-تابعیت
بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بینالمللی میشود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بینالمللی تلقی میشود، خواه مرکز حرفه و تجارت آنها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.

2-مرکز حرفه و تجارت
منظور از مرکز حرفه و تجارت محل مهم امور تاجر یا مرکز اصلی فعالیت او است. بر اساس این معیار، آنچه سبب تمییز قراردادهای بینالمللی از قراردادهای داخلی میگردد این است که مرکز حرفه و تجارت طرفین قرارداد در

دیدگاهتان را بنویسید