پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، قانون مدنی، نکاح و طلاق، قانون حمایت خانواده

ماضویت در عقد، خالی از قوت نیست، تامل کرد . » ( انصاری ، 1392 ، ج 4 : 245 ) شاید امر به تامل، همانطور که حضرت آیت الله پایانی، بر تعلیقات خود برمکاسب و همچنین آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی، در کتاب فقه مدنی گفته اند، اشاره به این موضوع دارد که، نیاز به قرینه مقام، اگر در مضارع مخل به صراحت باشد، در ماضی و امر نیز، نیاز به قرینه مقامیه است، زیرا دلالت ماضی بر انشاء نیز، به خاطر قرینه مقام است . ( انصاری ، همان و موسوی بجنوردی ، 1390 ، ج 1 : 139 )
2-2-2-2– اطلاق ادله
طرفداران این دلیل، معتقدند که ادله عقود، مطلق و عام هستند و اصل هم عدم شرط بودن است، مگر در عقودی که به دلیل خاص، شرط بودن آن ثابت شده باشد . ( حسینی مراغی ، 1392 ، ج 1 : 308 )
2-2-2-3– بطلان اجماع
طرفداران این دلیل معتقدند که، اجماع بر اشتراط ماضویت باطل است؛ زیرا اولاًً: مسئله مخالف در این زمینه زیاد وجود دارد، ثانیاً : اجماعش منقول است، نه مُحَصل . همچنین به روایتی برای اجماع استناد می کنند و این اجماع مدرکی نام دارد و از نظر ما اعتباری ندارد . ( موسوی بجنوردی ، 1390 ، ج 1 : 139 )

2-2-3– وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی
با دقت در مواد قانون مدنی، می توان دریافت که قانونگذار در هیچ یک از مواد قانونی، اعم از فصل نکاح و یا سایر قراردادها، هیچ ذکری از ماضی بودن صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح ننموده، جز آنکه در ماده 1062 قانون مدنی، فقط اشاره نموده است که الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید . به نظر نگارنده، از این نحوه نگارش، می توان اینگونه استنباط نمود که، قانونگذار در تدوین قانون مدنی، گرایش به نظریه طرفداران عدم لزوم ماضویت، در عقد نکاح داشته است، زیرا در غیر این صورت حتماً به این موضوع اشاره می نمود . از طرفی، همانطور که بسیاری از حقوقدانان هم گفته اند : آنچه که در عقد مهم است، قصد باطنی است ( لنگرودی ، 1386 : 101 و بیات ، 1393 : 433 ) و لفظ کاشف از آن است، بنابراین هر لفظی که دلالت بر اراده نکاح کند باید معتبر شناخته شود و استدلال فقها مبنی براینکه ماضی بر خلاف زمانهای دیگر صزیح در انشاء است، درست نیست، زیرا اصل در ماضی بر اخبار است نه انشاء و اگر آن را برای انشاء بکار می برند به کمک قرینه است، پس اگر قرینه ای وجود داشته باشد، الفاظ غیر ماضی را نیز می توان به کار برد . ( صفایی و امامی ، 1389 : 50 و موسوی بجنوردی ، 1390 ، ج 1 : 139 ) مضافاً براینکه، اصل بر عدم شرط بودن است، یعنی هرگاه در شرط بودن چیزی برای چیزی دیگر ( مانند : ماضویت، برای صیغه عقد نکاح )، تردید حاصل شود، اصل بر آن است که چنین شرطی وجود ندارد، مگر آنکه دلیلی وجود داشته باشد .
2-3- کتبی یا شفایی بودن الفاظ عقد نکاح
سوالی که در این مبحث طرح می شود، این است که آیا، اجرای صیغه عقد نکاح به صورت کتبی مجاز است یا خیر ؟
در پاسخ به این سوال، به طور کلی می توان گفت که، دو نظر در این خصوص وجود دارد، عده ای بنا به دلایلی که در ادامه بحث خواهد آمد، کتابت را در بیان الفاظ صیغه عقد نکاح مجاز نمی دانند . ( خمینی ، 1391 ، 362 و محقق داماد ، 1390 : 179 و دیانی ، 1387 : 65 ) اما در مقابل، گروهی دیگر معتقد هستند که، صیغه عقد نکاح را می توان با کتابت منعقد نمود و هیچ مانعی در این خصوص وجود ندارد . ( مکارم شیرازی ، 1424 ه.ق ، ج 1 : 91 و امامی ، 1391 ، ج 4 : 473 )
اکنون پس از بیان این کلیات، موضوع بحث را در سه گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد . گفتار اول – ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح ، گفتار دوم – ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح و گفتار سوم – وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی .
2-3-1– ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح
مخالفین کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آنها را می توان سه دلیل دانست، عدم صراحت، اجماع و خاص بودن عقد نکاح، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .
2-3-1-1– عدم صراحت
طرفداران این دلیل، اینگونه استدلال نموده اند که، کتابت دارای صراحت کافی نیست، در حالی قانونگذار در ماده 1062 قانون مدنی گفته است که، الفاظ عقد نکاح باید صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نمایند، اما الفاظ، بر خلاف کتابت دارای صراحت در بیان می باشند، همچنین وجود جنبه های اخلاقی و اجتماعی، هم توجیه گر این حکم می باشند . ( دیانی ، 1387 : 65 )
2-3-1-2- اجماع
این دلیل مخالفین را، آیت الله مکارم شیرازی، در کتاب النکاح خود نقل نموده اند و اشاره ای هم به ذکر نام مخالفین نکرده اند، و در این باره آورده اند که : « در طلاق و نکاح، بالخصوص گفته شده است که، کتابت اعتباری ندارد و ادعای اجماع کرده اند که تراضی، معاطات، کتابت و اشاره کافی نیست، و چون اجماع تعبدی است و مدرکی هم نیست، بنابراین حساب نکاح و طلاق از معاملات جداست و شبیه عبادات و توقیفی است، به این معنی که، شارع مقدس به قدری قید و شرط به آن اضافه کرده است که از معاملات خارج و مثل عبادات توقیفی شده است . » ( مکارم شیرازی ، 1424 ه . ق ، ج 1 : 90 و 91 )
2-3-1-3– خاص بودن عقد نکاح
طرفداران این دلیل اینگونه استدلال نموده اند که، عقد نکاح، یک عقد خاص می باشد و مانند سایر عقود نمی باشد، تا بتوان آن را به هر گونه عملی که خواستیم انجام دهیم . ( محقق داماد ، 1390 : 179 ) با این وجود همین نویسنده، در ادامه مطالب خود نوشته است که : « افرادی که به علت لال بودن، از تلفظ عاجز هستند، می توانند از کتابت برای بیان الفاظ ا
ستفاده نمایند، زیرا کتابت و نوشتن، نه تنها یکی از اشارات به شمار می آید، بلکه قوی ترین آنها محسوب می شود . » ( همان ) به نظر نگارنده، نقدی که در اینجا می توان بر این نظر مطرح نمود این است که، اگر نویسنده بر این عقیده می باشد که کتابت و نوشتن، یکی از قوی ترین اشارات محسوب می شود، پس چرا اجرای صیغه عقد با کتابت صحیح دانسته نشده است .
2-3-2– ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح
طرفداران کتابت در اجرای صیغه عقد نکاح نیز، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که به طور کلی این دلایل را می توان سه مورد دانست، که در ذیل به بیان این ادله می پردازیم .
2-3-2-1– اهمیت کتابت در اسلام
طرفداران این دلیل، این گونه استدلال نموده اند که، کتابت در اسلام اهمیت زیادی دارد و حتی طولانی ترین آیه قرآن هم، مربوط به کتابت می باشد و هجده حکم اسلامی در این آیه جمع شده است، بنا براین کتابت چیزی نیست که آن را دست کم بگیریم . ( مکارم شیرازی ، 1424 ، ج 1 : 90 )
2-3-2-2– صریح بودن کتابت
موافقین این نظر، در این باره گفته اند که، نوشتن می تواند جانشین تلفظ قرار گیرد، زیرا به وسیله نوشتن، تمامی مفاهیمی را که ممکن است به وسیله تلفظ ادا نمود، می توان اعلام داشت و خصوصیتی هم در لفظ موجود نیست که ما بخواهیم آن را بر کتابت برتری دهیم . ( امامی ، 1391 ، ج 4 : 473 )
2-3-2-3– بنای عقلا
به این معنا که، حکومتها در زمان ما عقد لفظی را به تنهایی کافی نمی دانند و می گویند باید ثبت شود و حتی در بعضی از عقود ابداً انشای لفظی اعتبار ندارد، مثل عقودی که دولتها با هم منعقد می نمایند . بنا براین، در بین عقلا، اصل، کتابت و لفظ، فرع می باشد، در حالی که در زمان قدیم، اصل، لفظ بود و کتابت فرع، حتی از اشاره اَخرس { لال} هم پست تر بود، اما بعدها کم کم مسیر عوض شد و کتابت اصل شد . ( مکارم شیرازی ، 1424 ه . ق ، ج 1 : 90 )
2-3-3– وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی
در هیچ یک از مواد قانون مدنی، به صراحت ذکر نشده است که انشاء صیغه عقد نکاح لزوماً باید به صورت لفظی باشد و اجرای صیغه عقد نکاح به صورت کتبی باطل می باشد . به نظر نگارنده، از این نحوه نگارش قانونگذار در تدوین قانون مدنی، این چنین می توان استنباط نمود که، قانونگذار ما هم، گرایش به نظر طرفداران عدم لزوم اجرای صیغه عقد، به صورت شفاهی داشته است، زیرا اولاً : در صورت شک، در مورد شرط بودن یا نبودن چیزی، باید حکم به عدم آن داد، مثل شفاهی بودن الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح .
ثانیاً : از آغاز آفرینش انسان بر این عرصه خاکی، انسان همواره در صدد ارتباط با دیگران بوده است، و به هر نحوی کوشیده است که خواسته های خود را به دیگران بفهماند و نیازهای مادی و روحی خود را بر طرف نماید . این نیاز ها در گذر زمان، زمینه پیدایش خط و کتابت به صورت ابتدایی شد، و به مرور زمان، این نوشتار، سیر تکامل خود را طی نمود و روز به روز کاملتر شد، به نحوی که امروزه انسانها بسیاری از خواسته ها و نیاز های خود را از طریق کتابت به دیگران می فهمانند و در این رهگذر با مشکلی برخورد نمی کنند . ثالثاً : از طرفی در عصر حاضر نقش کتابت به اندازه ای مهم شده است که هیچ انسانی نمی تواند منکر این قضیه شود . با این وجود بنا به دلایلی نه چندان قوی، از دیرباز میان فقها مرسوم بوده است که عقد نکاح را نمی توان با کتابت منعقد نمود، یا حد الامکان برای افرادی که قادر به تکلم هستند، کتابت مجاز نمی باشد . رابعاً : در ماده 49 قانون حمایت خانواده، مصوب 1391 به لزوم ثبت نکاح ( کتابت ) اشاره شده است، تا آنجا که برای متخلف از این ماده، جزای نقدی و حبس پیش بینی شده است . ماده 49 قانون حمایت از خانواده : « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی، به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جرای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود . این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است . »
2-4- تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح
سئوالی که در اینجا مطرح می شود و ما در صدد پاسخ دهی به آن می باشیم این است که آیا در عقد نکاح، ایجاب همیشه باید مقدم بر قبول باشد، یا اینکه تقدم قبول بر ایجاب نیز جایز می باشد؟
به طور کلی، در پاسخ به سوال فوق می توان گفت که، سه نظر عمده در این خصوص وجود دارد . اولین گروه، گروهی از فقهای شیعه هستند که، تقدم ایجاب بر قبول را در تمامی عقود ( اعم از نکاح و غیره ) شرط می دانند، مانند مرحوم محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد فی شرح القواعد . ( محقق ثانی ، 1414 ه.ق ، ج 4 : 60 ) دومین گروه، که نظر اکثریت فقها و حقوقدانان نیز می باشد، این است که، تقدم ایجاب بر قبول شرط نمی باشد و هر کدام که بر دیگری مقدم شود، عقد صحیح می باشد . ( محق حلی ، 1392 ، ج 2 : 442 و شهید ثانی ، 1389 : 376 و صفایی و امامی ، 1389 : 50 ) و گروه آخر، یعنی گروه سوم، گروهی از فقها و حقوقدانان می باشند که، بین نکاح و غیر نکاح قائل به تمایز شده اند، بدین معنا که در نکاح، تقدم هر کدام بر دیگری را جایز دانسته اند ولی در سایر عقود، تقدم ایجاب بر قبول را الزامی می دانند . ( طوسی ، 1408 ه.ق ،: 237 و محقق داماد ، 1390 : 171 )
اکنون پس طرح دیدگاه های مختلف، پیرامون پرسش مطرح شده، به بررسی ادله موافقین و مخالفین تقدم ایجاب بر قبول و همچنین دیدگاه قانون مدنی در این خ
صوص خواهیم پرداخت .
2-4-1– ادله طرفداران تقدم ایجاب بر قبول
طرفداران مقدم بودن ایجاب بر قبول، برای این ادعای خود، به دلایلی استناد نموده اند، که در ذیل به بررسی این ادله می پردازیم .
2-4-1-1– فرع بودن قبول، بر ایجاب
به این معنا که، قبول و ایجاب، دو رکن عقد هستند و نسبت آن دو، با هم این است که قبول، فَرعِ ایجاب است . پس معقول نیست، که فرع بر اصل خود مقدم شود . به عبارت دیگر، قبول تابع ایجاب است، یعنی تا زمانی که ایجاب نباشد قبول بی معنی است، مثل رابطه پدر و پسر، به این معنا، همانطور که پسر بدون پدر قابل تحقق نیست، مقدم بودن قبول بر ایجاب هم قابل تصور نیست . ( نجفی ، 1393 ، ج 2

مطلب مرتبط با این موضوع :  دانلود پایان نامه با موضوعتجارت الکترونیک، بازار الکترونیک، فناوری های نوین، ماهیت حقوقی

دیدگاهتان را بنویسید