پایان نامه ارشد رایگان با موضوع طلاق توافقی، حمایت خانواده، نهاد خانواده، حضانت فرزندان

بند دوم: کم‌رنگ شدن نهاد خانواده 22
بند سوم: نقص قانون 22
گفتار سوم: موجبات طلاق 23
بند اول : به اراده‌ی مرد 23
بند دوم : طلاق به خواسته‌ی زن 26
بند سوم: طلاق به توافق 28
مبحث دوم : اقسام طلاق 30
گفتار اول: اقسام طلاق ازنظر حکم وضعی و فقه 30
بند اول: طلاق بدعی 31
بند دوم: طلاق سنی 31
بند سوم: طلاق بائن مطابق اجماع فقهای امامیه بر 6 نوع است: 32
بند چهارم : طلاق رجعی 32
گفتار دوم: طلاق ازنظر‌ قانون مدنی 33
بند اوّل: طلاق قبل از نزدیکی 34
بند دوّم: طلاق یائسه 35
بند سوّم: طلاق خلع و مبارات 35
بند چهارم: سومین طلاق 35
بند پنجم: طلاق به‌عوض 36
بند ششم :طلاق شوخی یا کنایی 37
بند هفتم:طلاق قضایی 37
فصل دوم: ماهیت طلاق توافقی 38
مبحث اول: ماهیت ازنظر عمل حقوقی 41
گفتار اول: عقد یا ایقاع بودن طلاق 42
بند اول:عقد 43
بند دوم:ایقاع 43
گفتار دوم : خلع و مبارات 44
بند اول: تشابه خلع و مبارات 45
بند دوم:تفاوت خلع و مبارات 45
گفتار سوم: مبانی خلع و مبارات 48
بند اول:مبانی فقهی خلع و مبارات 49
بند دوم: ماهیت حقوقی خلع و مبارات 52
مبحث دوم: شرایط خلع و مبارات 53
گفتار اول: شرایط زوج 53
بند اول: بلوغ 54
بند دوم: عقل 54
بند سوم: اختیار 55
بند چهارم: قصد و رشد 56
گفتار دوم: شرایط زوجه 58
بند اول: شرایط عمومی‌ 59
بند دوم: شرایط اختصاصی 59
مبحث سوم: زمان طلاق 63
گفتار اول: طلاق قبل از نزدیکی یا طلاق در زمان نامزدی 65
گفتار دوم: طلاق توافقی بعد ازدواج 66
مبحث چهارم: شرایط عمل حقوقی 67
گفتار اول: شرایط ماهوی 67
بند اول: وجود رابطه‌ی زوجیت 67
بند دوم: وجود عوض 68
گفتار دوم: شرایط شکلی 70
بند اول: داوری 70
بند دوم: صیغه‌ی طلاق 75
بند سوم : شهود عادل 77
گفتار سوم: شرایط عوض 78
فصل سوم: آثار طلاق 80
مبحث اول: آثار غیرمالی طلاق 81
گفتار اول: قطع رابطه زناشویی 81
گفتار دوم: حضانت فرزندان 82
گفتار سوم: عده و فلسفه‌ی آن 88
مبحث دوم: آثار مالی طلاق 90
گفتار اول: مهریه 90
گفتار دوم: نفقه 93
گفتار سوم: توارث 97
مبحث سوم: طبیعت طلاق پس از رجوع 100
گفتار اول: رجوع زن به‌عوض و زمان آن 102
نتیجه گیری 103
منابع……. 110

1 مقدمه :
خانواده مهم‌ترین و قدیمی‌ترین گروه اجتماعی است که از آغاز زندگی بشر وجود داشته است و بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست. کانون خانواده مرکز حفظ سنن ملی و اخلاقی، رشد عواطف و احساسات انسان است. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی‌پناه و در معرض فساد و تباهی و بیهودگی قرار می‌گیرند. اما گاهی اوقات، خانواده نمی‌تواند به حیات خود ادامه دهد و ناچار از هم فرومی‌پاشد.
درباره طلاق عقاید و نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای آن را زیان‌آور و بسیار خطرناک دانسته و به‌طورکلی آن را محکوم کرده‌اند و عده‌ای از وجود آن در شرایطی در‌ اجتماع طرفداری کرده‌اند.
به‌هرحال نمی‌توان طلاق را ازنظر اجتماعی به‌کلی محکوم کرد : زیرا اگر بین زن و شوهر هیچ‌گونه هماهنگی و توافق اخلاقی وجود نداشته باشد، نمی‌توان گفت که زن و مرد باید یک‌عمر در رنج و سختی به سر ببرند و به زندگی زناشویی ادامه دهند. البته شکی نیست که طلاق امری مذموم و ناپسند است.
تا توانی پا منه اندر فراق ابعض الاشیاء عندی الطلاق (مولوی)
اما در پاره‌ای از موارد چاره‌ای جز آن نیست و باید به‌عنوان یک ضرورت پذیرفته شود.
در فقه و حقوق جامعه ما به‌طورمعمول و غالب اختیار طلاق در دست مرد است و جدایی زوجین، معلول اراده‌ی زوج می‌باشد؛ اما در شرع مقدس اسلام مواردی وجود دارد که صریحاً اجازه می‌دهد که زوجه از حاکم درخواست طلاق کند. در این شرایط دخالت قاضی محکمه نقش مهمی را در حل اختلاف و احقاق حقوق افراد در پی خواهد داشت تا خانواده را به انتخاب راه‌حل‌های مناسبی در جهت اصلاح طرفین دعوی و اصلاح جامعه راهنمایی نماید.
بیان مسئله‌
‌ رشد و بالندگی و سلامت خانواده سبب رشد تعالی جامعه می‌گردد حفظ و بقا و کمک به اکمال آن بر همه خصوصاً بر دولتمردان و قانون‌گذاران واجب است‌ اما گاهی اوقات با هیچ تدبیری نمی‌توان و نباید زن و مرد را وادار به زندگی مشترک زیر یک سقف کرد چراکه تفاهم و مهربانی و عشق نهاد خانواده را استوار نگه می‌دارد. واژه‌ی طلاق ازنظر لغوی به معنی بازنمودن گره‌ ،رها کردن، آزاد ساختن و واگذاشتن است و ازلحاظ شرعی عبارت است از زایل نمودن قید نکاح با صیغه مخصوص.
سال‌ها پیش طلاق پدیده‌ای مذموم و بسیار زشت به شمار می‌رفت و افراد در شرایط بسیار سخت به آن فکر می‌کردند یا گاه آن‌قدر در پیچ‌وخم مراحل قانونی دادگاه‌ها سردرگم می‌شدند که از طلاق گرفتن منصرف می‌شدند اما اکنون متأسفانه با گسترش نوعی از طلاق، دیگر نیاز نیست زمانی طولانی را در راهرو دادگاه‌ها بگذرانند. آن‌ها می‌توانند با گذشتن از حقوق خود از قبیل، مهریه، حضانت و ملاقات فرزند، جهیزیه، نفقه و… به‌راحتی به دادگاه مراجعه کنند و پس از مدت کوتاهی به‌صورت توافقی از هم جدا شوند.
‌ در این تحقیق سعی بر این است که ثابت کنیم طلاق توافقی عقد یا ایقاع است ،ازلحاظ حقوقی طلاق ایقاعی است که بااراده مرد م حقق می‌شود، اما بر اساس مقررات قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1371 و متعاقباً تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1392 برای طلاق و جدایی می‌بایستی زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم امکان سازش دریافت نمایند تا بتوانند از همدیگر جدا شوند. با توجه به سیر قانون‌گذاری در موضوع نکاح، کنترل و محدودیت‌های وارده بر این عقد، همچون بعضی از قراردادها بر مبنای مصالح و منافعی اعم از فردی و اجتماعی بوده است. حفظ کیان خانواده به‌عنوان جزئی مهم از پیکره اجتماع، از مهم‌ترین مصالح مدنظر قانون تلقی می‌گردد. یکی از راه‌های انحلال نکاح طلاق است که منوط به تحقق موجباتی است که ازجمله‌ی این موارد عبارت‌اند از اراده‌ی مرد درخواست زن و توافق زوجین می‌باشد‌ . بااینکه طلاق در دست مرد می‌باشد ولی مرد نباید از این اختیار سوءاستفاده کرده و زوجه را به‌زانو درآورد و قانونگذار موظف است که در برابر طلاق روشی را در پیش گیرد که امکان سوءاستفاده از این نهاد قانونی را از بین ببرد و مانع از این شود که اساس خانواده به‌راحتی از هم فروریزد و درعین‌حال این امکان را برای زوجین ناسازگار به وجود آورد که از بند پیوندی که تقدس خود را ازدست‌داده است رها شوند. بنابراین هم منافع فرد و هم منافع جامعه تضمین می‌شود اما در حال حاضر اراده مرد به‌تنهایی و بدون حکم دادگاه کافی برای طلاق نیست و این مصلحتی است که قانون جهت بقای خانواده و جلوگیری از خودسری مرد در این زمینه اندیشیده است، حال با توجه به اختیار شرعی و مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق جهت گریز و استخلاص زنان از این مشکلات اجازه داده می‌شود تا زوجه با اعطای مالی به زوج از او طلاق بگیرد شارع و به‌تبع آن قانونگذار چنین طلاقی را خلع و مبارات نامیده است. طلاق خلع یکی از راه‌های قانونی انحلال نکاح و امروزه از شایع‌ترین گونه طلاق در جامعه ماست . دیدگاه‌هایی که در ماهیت خلع ابرازشده‌اند تحت سه عنوان کلی ایقاع و عقد و یا عملی ترکیبی می‌باشند‌ هرچند در قانون نامی از طلاق توافقی به میان نیامده است اما قضات دادگاه با لحاظ قانون با مواد مربوط به طلاق خلع توجیه می‌کنند در این طلاق زن و مرد نسبت به امور مالی و حضانت کودکان توافق می‌کنند و از یکدیگر جدا می‌شوند این توافق در حکم دادگاه ثبت و ضمانت اجرای قانونی پیدا می‌کند.
به نظر می‌رسد احیاء نهاد داوری در طلاق توافقی و توجه به خلأ قوانین ماهوی در بحث شرایط ماهوی طلاق توافقی و نهایتاً عدم تسریع در رسیدگی و توجه مراکز مشاوره از موارد و راهکارهایی حقوقی است که از افزایش جلوگیری می‌نماید.
‌ درواقع این نوع از طلاق‌ نتیجه ی ابتکار زنانی است که در برخورد با نواقص قانونی مردسالار آن را به وجود آورده است‌ البته این نوع طلاق در نوع خود دارای مزایایی هم می‌باشد ازجمله از دعوا و تنش و عکس‌العمل‌های نامعقول و اتلاف وقت جلوگیری می‌کند
اهمیت و ضرورت تحقیق
با توجه به اینکه حقوق در راستای زمان باید بتواند برای مسائل جدید محملی پیدا کند و ازاین‌رو که طلاق توافقی هم نهادی نوپاست و با توجه به اینکه تحقیقات کمی در این زمینه انجام‌گرفته است لذا باید راه‌حل در این زمینه یافت در این‌که طلاقی به نام طلاق توافقی کم‌کم در حال افزایش است شکی وجود ندارد اما آیا این نوع طلاق را یک ایقاع بدانیم یا به‌تبع دخالت زوجه آن را عقد بدانیم و حال با توجه به اینکه در این زمینه بسیار کم و گذرا کارشده و نیاز است هر چه بیشتر برای روشن شدن این قضیه و علت افزایش این نوع از طلاق در کشورمان که ریشه سوابق فقهی‌ و قانونی آن بررسی شود تا با سوءاستفاده‌ی عده‌ای باعث ضربه زدن به این پیوند مقدس نباشیم.
اهداف تحقیق
هدف از انجام این تحقیق با توجه به رشد روزافزون این نوع از طلاق استفاده از راهکارهای فقهی و قانونی موجود و پیدا کردن ریشه‌های فقهی و استفاده از آن‌ها‌ و ارائه نظرات و فتاوای معتبر و رفع ابهامات موجود در این زمینه و پیدا کردن راه‌هایی برای جلوگیری از رشد این طلاق و‌ برای استفاده قضات و وکلا و همچنین برای زوج‌های جوان و مؤسسات مشاوره قبل از ازدواج‌ مراجع قانونگذاری و ذیصلاح در این زمینه‌ها می‌باشد.
سؤالات تحقیق
سؤال اصلی
1_ ماهیت طلاق توافقی چیست؟
سؤالات فرعی
1_ طلاق توافقی مشمول کدام‌یک از انواع طلاق است؟
2_ اعتبار رأی دادگاه در طلاق توافقی چگونه است؟
فرضیه‌های تحقیق
1-به نظر می‌رسد باوجود “توافق” در طلاق توافقی در ماهیت این نوع طلاق و ایقاعی بودن آن تا حدودی خللی وارد می‌شود.
2- اگرچه حقوق ایران همچنان به پشتوانه‌ی فقه مترقی و پویا، این توافق را چهره‌ی دیگری از طلاق خلع و مبارات می‌داند اما طلاق توافقی را از بسیاری جهات نمی‌توان تنها خلع و مبارات دانست.
3- نتایج عدم انجام ارادی تعهدات طرفین طلاق توافقی معلوم نیست.
سازمان‌دهی تحقیق
در این پژوهش ابتدا در فصل اول (کلیات) تعاریف طلاق و سایر اصطلاحات آن به‌صورت مختصر بیان می‌شود.
در فصل دوم به بررسی ماهیت طلاق توافقی و خلع و مبارات و شرایط طرفین در طلاق بررسی می‌شود.
و در فصل سوم آثار این نوع از طلاق ازنظر زمان و فدیه‌ شرایط آن و نفقه و رجوع از طلاق بررسی می‌گردد.
‌ طلاق ازجمله‌ی مسائلی می‌باشد که امروزه با توجه به افزایش فشارهای مالی و ناراحتی‌ها و تنش‌های موجود و نامتوازن بودن سطح انتظارات روزبه‌روز در حال پیشرفت می‌باشد و از آن میان برای گریز از بعضی قوانین و روند طولانی دادرسی طلاق توافقی بیشتر از انواع دیگر طلاق شایع می‌باشد.
مبحث اول : طلاق
طلاق به معنی زایل کردن قید ازدواج می‌باشد با لفظ مخصوص (نجفی، 511.1397) طلاق عبارت از پایان دادن به رابطه‌ی زناشویی به‌وسیله زن و شوهر، طلاق را اغلب راه‌حل رایج و قانونی عدم سازش زن و شوهر‌، فروریختن ساختار زندگی خانوادگی‌، قطع پیوند زناشویی و اختلال ارتباط والدین با فرزندان تعریف کرده‌اند. بنابراین، می توان گفت: طلاق نوعی گسست و جدایی و اخلال در بنیان های اساسی خانواده است که منجر به جدایی همیشگی ـ هم راه لوازم آن ـ می شود البته ممکن است هر نوع اخلال و گسستی منجر به جدایی نشود، گرچه در این حالت نیز خانواده کارکرد خود را از دست می دهد و آسیب های اساسی به آن وارد می شود در حقیقت همان‌گونه که پیوند بین افراد طبق آیین و قراردادهای رسمی و اجتماعی برقرار می‌شود. طلاق در حیات انسانی دارای جنبه های]]>

پایان نامه درمورد قانون مجازات، مجازات های تکمیلی، قانون مجازات اسلامی، مجازات اسلامی

در تعریف دیگری از اقدامات تأمینی بیان شده است: ” اقدامات تأمینی عبارتند از تدابیری که دادگاه برای جلوگیری از تکرار جرم، درباره ی مجرمین خطرناک اتخاذ می کند.”62
و در تعریف مجرمین خطرناک بیان می کنند:
“مجرمین خطرناک کسانی هستند که سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی آنان و کیفیات ارتکاب و جرم ارتکابی آنان را در مظان ارتکاب جرم در آینده قرار می دهد، اعم از آنکه قانوناً مسئول یا غیر مسئول باشند.
صدور حکم تأمینی از طرف دادگاه وقتی جایز است که، کسی مرتکب جرم شده باشد.”63
بنابراین اقدامات تأمینی، تدابیری فردی و یا وضعی الزامی بدون صبغه ی اخلاقی هستند که درباره ی افراد خطرناک که نظم اجتماعی را با حالات و رفتار خود تهدید می کنند و یا نسبت به یک وضع خطرناک، به موجب حکم دادگاه اتخاذ می شوند.64
بنابراین می توان گفت دلیل وجودی اقدام تأمینی حالت خطرناک بزهکار می باشد، که به منظور اجتناب از جرم آتی، می بایست اقدام تأمینی را اعمال کرد.
لذا هدف اقدام تأمینی، مکافات عمل نیست، بلکه می توان گفت هدف این اقدامات پیشگیری از وقوع جرایم و اجرای روش های اصلاحی، تربیتی، درمانی و یا خنثی ساختن خطرات احتمالی اشخاص یا اشیاء یا مؤسساتی است که حالت خطرناک دارند.
به طور کلی می توان گفت که فقدان صبغه ی اخلاقی،65 نامعین بودن مدت و تجدیدنظرپذیری، ازجمله ویژگی های اقدامات تأمینی و تربیتی می باشند.66
در فقه نیز حالت خطرناک می تواند جواز اعمال اقدام تأمینی باشد. با توجه به مبانی اعمال واکنش در برابر حالت خطرناکی در فقه جزایی (ازجمله تربیت، ماهیت مجازات، تأمین امنیت، دفاع اجتماعی و نهی ازمنکر) و نیز مفاهیم فقهی (چون معصیت منتظر) و فتاوی فقها، امکان اعمال این واکنش ها حتی قبل از وقوع فعل (جرم)، نیز موجود است.67
اقدامات تأمینی و تربیتی که پس از ارتکاب جرم بر مجرم اعمال می گردد با توجه به ماهیت غیرکیفری این اقدامات و با توجه به مفهوم عام تعزیرات، جزء مجازات های تعزیری غیرکیفری قرار می گیرند.
این نکته قابل ذکر است که با وجود همه ی تفاصیل، اقدامات تأمینی و تربیتی در قانون مجازات 1392، در معنای اصطلاحی و به عنوان واکنشی مستقل در مقابل حالت خطرناکی به کار نرفته است.
بنابراین در حال حاضر در ایران اقدامات تأمینی در مفهوم خاص می باشد، بدین معنا که تدابیری است که صرفاً در خصوص اطفال و مجانین اعمال می گردد.
مطابق قانون مجازات مصوب 1392 جهت اعمال اقدامات تأمینی در خصوص اطفال و نوجوانان نیازی به احراز حالت خطرناک نمی باشد اما مطابق ماده ی150 قانون مجازات اسلامی مصوب 92، جهت اعمال اقدامات تأمینی در خصوص مجانین، هم چنان احراز حالت خطرناک ضرورت دارد
بنابراین می توان گفت اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق جزای ایران به دو دسته تقسیم می گردد، یکی اقدامات تأمینی و تربیتی در مفهوم عام مطابق با قانون اقدامات تأمینی مصوب1339، که این دسته از اقدامات تأمینی منسوخ شده اند و دیگری اقدامات تأمینی در مفهوم خاص مطابق با قانون مجازات اسلامی 1392 که بر نظام حقوقی ایران حاکم می باشند.
بنددوم: وجوه افتراق مجازات های تکمیلی از اقدامات تأمینی و تربیتی
بیان کردیم که اقدامات تأمینی و تربیتی در قانون مجازات اسلامی 1392، به عنوان واکنشی مستقل در مقابل حالت خطرناکی پیش بینی نشده است و جهت اعمال اقدامات تأمینی علیه اطفال و نوجوانان نیازی به احراز حالت خطرناک نمی باشد.
باتوجه به این اقدام قانونگذار، پاره ای از حقوقدانان معتقدند که با وجود ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی مصوب 92، نیازی به اقدامات تأمینی و تربیتی نیست، زیرا مجازات های تکمیلی شبیه این اقدامات هستند و هدف آنها را تأمین می کنند، از همین روی قانون اقدامات تأمینی بوسیله ی قانونگذار نسخ گردید.68
لذا این گروه قائل به ماهیتی یکسان برای مجازات های تکمیلی و اقدامات تأمینی و تربیتی هستند.69
نگارنده با نظر اخیر مخالف است، زیرا درست است که مجازات های تکمیلی نیزهم چون اقدامات تأمینی و تربیتی بیشتر وسیله ی اصلاح و تزکیه می باشند تا مکافات عمل، اما دلایلی وجود دارد که نشان می دهند اقدامات تأمینی و مجازات های تکمیلی با یکدیگر متفاوت می باشند.
لذا در ادامه دلایل تفاوت اقدامات تأمینی و مجازات های تکمیلی توضیح داده خواهد شد.
ذکر این نکته ضروری است که علی رغم نسخ قانون اقدامات تأمینی مصوب 1339، اما به دلیل اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر یکسان دانستن مجازات های تکمیلی موجود در ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی با اقدامات تأمینی موجود در قانون اقدامات تأمینی مصوب 1339، علاوه بر مقایسه ی مجازات
]]>

پایان نامه درمورد مجازات های تکمیلی، قانون مجازات، قانون مجازات اسلامی، مجازات اسلامی

در بیان ویژگی های قصاص گفته شده است : ” این قسم نیز مانند حدود مقدر و معین است و مرتبه ی شدید و ضعیف ندارد. با این تفاوت که قصاص و دیات از حقوق الناس است و تا زمانیکه شاکی خصوصی حق خود را مطالبه ننماید، حاکم نمی تواند به اجرای آن بپردازد. در این دو قسم حاکم در تعیین نوع و اندازه آن و تخفیف و عفو از آن دارای اختیار نیست و بعد از اثبات جرم ملزم به اجرای مجازات است.”36
ازجمله قواعدی که در قصاص به آن اشاره شده است، قاعده ی «مجاز نبودن مجازات کردن جانی به بیش از جانش» است.
مطابق این قاعده که از آن با عبارت « لا یجنی الجانی علی اکثر من نفسه» تعبیر می شود، جانی را نمی توان به بیشتر از جانش مجازات نمود. یعنی نمی توان جانی را علاوه بر قصاص نفس به مجازات دیگری هم چون پرداخت دیه، قصاص عضو و یا تعزیر اعم از مالی و غیر مالی و یا مجازات دیگری محکوم کرد.37
البته گفته شده است که استثنائاتی در این قاعده وجود دارد هم چون : قتل مسلمان به دست ذمّی،38 عدم تداخل قصاص عضو در قصاص نفس هنگام انجام جنایات متعدد با دو یا چند ضربه،39 و قتل چند نفر به دست یک نفر.40
پ- تعزیر
از دیدگاه فقهی «تعزیر» در لغت به معنای تأدیب و هم چنین منع و بازدارندگی آورده شده است.
فتحی بهنسی نیز در “العقوبه فی الفقه الاسلامی”، تعزیر را به همین معنا آورده و در جرایمی که مجازات حدی تشریع نگردیده، تعزیر را قابل اعمال می داند.41
جوهری در الصحاح آن را به معنای تعظیم و توقیر آورده و هم چنین آن را به تأدیب و ضرب کمتر از حد نیز معنی کرده است.42
اکثر فقهای شیعه تعزیر را عقوبتی می دانند که شارع اندازه ی معینی برای آن تعیین نکرده است، لذا در تعریف تعزیرات اغلب گفته شده است اگر شارع مقدار و کمیّت کیفر و عقوبت را تعیین نموده باشد آن را حد گویند و در غیر این صورت یعنی در صورتیکه مقدار و کمیّت کیفر موکول به نظر و صلاحدید حاکم باشد، آن را تعزیر گویند.
ماده ی18 قانون مجازات اسلامی:
” تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار می دهد:
الف- انگیزه ی مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم.
ب- شیوه ی ارتکاب جرم، گستره ی نقض وظیفه و نتایج زیان بار آن.
پ-اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم.
ت- سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.”
نکته ی مهمی که در این ماده به چشم می خورد، تفکیک تعزیر از دیگر مجازات های شرعی هم چون حد می باشد، به نظر می رسد این اقدام قانونگذار به دلیل نوعی پیش زمینه ی فقهی می باشد، زیرا بسیاری از فقها قایل به عدم تمایز میان مجازات های حد و تعزیر هستند و به همین دلیل تعزیر (وحتی قصاص) را زیر مجموعه ی حد به حساب می آورند.43
از جمله قواعدی که در تعزیرات به آن اشاره شده است، قاعده ی « دون الحد» می باشد.
برخی معتقدند مطابق این قاعده منظور از «تعزیر دون الحد»، این است که شخص عقوبتی شود که همانند حد نباشد، بدین معنا که اگر مجازات تعزیری تازیانه باشد، از لحاظ عددی کمتر از حد باشد، و اگر مجازات تعزیری غیر از تازیانه باشد، از مجازات های حدی نباشد.44
اما عده ای دیگرمعتقدند که مراد از تعبیر «دون الحد»، این است که مقدار تعزیر کمتر از حد باشد، و در مواردی که مجازات تعزیری تازیانه باشد، می بایست این مجازات از لحاظ عددی کمتر از حد باشد،45 و در غیر از تازیانه باید مجازات تعزیری به گونه ای باشد که عرفاً شدیدتر از تازیانه در حدود محسوب نشود.46 گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های کیفری
دراین گفتار با توجه به مفهوم و انواع واکنش های کیفری و نیز اهداف و ویژگی های مجازات ها، که در گفتار قبل توضیح داده شد، بررسی خواهد شد که آیا اقدامات مذکور در ماده ی23 قانون مجازات مصوب1392 را می توان در ردیف مجازات ها قلمداد نمود.
غالب حقوقدانان براین باورهستند که اقداماتی که با عنوان «مجازات های تکمیلی» در قانون مجازات اسلامی وجود دارند، ماهیتی هم چون ماهیت مجازات ها دارند، لذا این اقدامات را در ردیف مجازات ها قرار می دهند و مجازات ها را بر مبنای نسبت آنها با یکدیگر به سه دسته ی مجازات های اصلی، مجازات های تکمیلی و مجازات های تبعی تقسیم می کنند و در بیان تعریف این سه دسته از مجازات ها بیان می دارند که:
“مجازات ها را می توان از نظر ارتباطی که با هم دارند به مجازات های اصلی و تکمیلی و تبعی تقسیم نمود.
مجازات های اصلی عبارت از مجازات هایی هستند که مخصوص به هر جرم بوده و برای هریک، مدت آن را قانون مشخص کرده و درباره ی مجرمین زمانی به مورد اجرا گذاشته می شود که، دادرس دادگاه صریحاً آن را در حکم قید و میزان آن را تعیین نموده باشد.
علاوه بر مجازاتی که قانونگذار برای یک عمل مجرمانه پیش بینی می کند، ممکن است با در نظر گرفتن نوع جرم ارتکابی و درجه و اهمیت آن، مجازات دیگری هم مقرر بدارد، این مجازات اضافی را مجازات تبعی یا تکمیلی گویند.”47
و در تعریف مجازات های تبعی و تکمیلی بیان می کنند:
“مجازات های تبعی به خودی خود و بدون نیاز به درج درحکم دادگاه، به کیفرهای اصلی اضافه می شوند و کیفر تکمیلی در واقع همان کیفر تبعی است با این تفاوت که مثل کیفر اصلی درحکم دادگاه قید می شود.”48
همانگونه که ملاحظه شد با توجه به عملکرد قانونگذار که ظاهراً این گونه اقدامات را در ردیف مجازات ها آورده است، حقوقدانان قائل به ماهیت مجازات گونه ی آنها هستند.
نگارنده با این نظر مخالف است و با ذکر دلایلی معتقد بر ماهیت غیر کیفری این اقدامات است.
بنابراین در ادامه دلایلی مبنی بر ماهیت غیر کیفری مجازات های تکمیلی بیان می گردد.
بنداول: ماهیت تعزیری مجازات های تکمیلی
همانگونه که در گفتار قبل توضیح داده شد موارد اعمال مجازات های حدی و قصاص، در قانون و شرع کاملاً واضح و روشن است، به گونه ای که در خارج از آن موارد امکان اعمال
مجازات های حدی و قصاص مجرم وجود ندارد، لذا با توجه به مفهوم تعزیر و شرایط اعمال این مجازات در شرع و قانون، دامنه ی مجازات های تعزیری بسیار گسترده می باشد، بنابراین اگر اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی 1392 را مجازات بدانیم، می بایست این اقدامات را در زمره ی تعزیرات دانست.
حال این بدان معناست که قاضی یک بار با استناد به ماده ی18 قانون مجازات اسلامی، و متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات مجرم، مجازات تعزیری مناسب را تعیین کند و سپس با استناد به ماده ی23 قانون مجازات اسلامی و مجدداً متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات مجرم مجازات تعزیری دیگری را مورد حکم قرار دهد.
بعلاوه گفته شد که جهت اعمال مجازات های تعزیری می بایست قاعده ی «تعزیر دون الحد» مورد توجه قرار گیرد، لذا فرض کنیم قاضی در یک پرونده مجازات بیش از 25 سال حبس را مورد حکم قرار دهد (این مجازات مطابق ماده ی 19 قانون مجازات، مجازات تعزیری درجه 1 محسوب می گردد )، و سپس با استناد به ماده ی23 قانون مجازات، یک یا چند مورد از مجازات های تکمیلی را نیز در کنار آن اعمال کند، حال با توجه به ماهیت تعزیری مجازات های تکمیلی، به سختی می توان گفت که در مجموع در اعمال مجازات تعزیری، قاعده «دون الحد» رعایت شده است.
بنددوم: مجازات های مکمل حدود و قصاص
قانونگذار در قانون مجازات اسلامی 92 در یک اقدام بدیع، مجازات های تکمیلی را علاوه بر تعزیرات در کنار حدود و قصاص نیز قابل اعمال می داند.
به نظر می رسد دلیل این امر آن باشد که، چون مجازات های حدود وقصاص در شرع و قانون ثابت و میزان آنها مشخص است و کمیت و کیفیت این مجازات ها قابل تغییر نیست، لذا قانونگذار به قاضی این اختیار را داده است که متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات مرتکب، در راستای تکمیل اهداف و آثار مجازات ها، در مواردی که ضرورت اقتضا می کند، اقدامات دیگری را نیز علاوه بر مجازات های حدود و قصاص بر مرتکب اعمال کند.
حال این پرسش مطرح است که اگر اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی، مجازات هستند، چرا قانونگذار این اجازه را داده است که به ازای عملی که مستوجب مجازات حد و یا قصاص است، هم مجازات حد و قصاص را اعمال کنیم و هم مجازات تعزیری، بدین معنا که برای عملی که در شرع مجازات آن دقیقاً مشخص شده است و قابل تغییر نیست (نمی توان آن را افزایش یا کاهش داد)، چرا قاضی این اختیار را داشته باشد که مجازات دیگری نیز بر مجازات مقدر اضافه کند و برای یک عمل واحد دو مجازات بر مرتکب اعمال کند؟
بنابراین اگر هدف قانونگذار از قرار دادن مجازات های تکمیلی در کنار مجازات های حد و قصاص، تکمیل این مجازات ها در راستای اهداف و آثار این گونه مجازات هاست، لذا بهتر است جهت حذف مشکلات گفته شده، و بدلیل لزوم بقای اینگونه اقدامات در کنار مجازات حد وقصاص، مجازات های تکمیلی را فاقد ماهیت کیفری دانست و اینگونه اقدامات را از ردیف واکنش های کیفری خارج ساخت.
بعلاوه با توجه به قاعده ی مجاز نبودن مجازات کردن جانی به بیش از جانش، نمی توان جانی را علاوه بر قصاص نفس به مجازات دیگری حتی مجازات های تعزیری اعم از مالی و غیرمالی، محکوم کرد.
لذا در صورت قرار دادن مجازات های تکمیلی در ردیف واکنش های کیفری، مخالف با این قاعده عمل کرده ایم.
بندسوم: تمایز در اهداف و ویژگی ها با سایر واکنش های کیفری
آنچه که مطابق ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی واضح و مبرهن است این است که، مصادیق مجازات های تکمیلی در این ماده به گونه ای است که بیشتر در راستای پیشگیری از ارتکاب مجدد جرم در آینده است.
همانگونه که گفته شد مجازات ها اهداف و ویژ گی هایی هم چون رسواکنندگی، پیشگیری عام و خاص، معین و قطعی بودن و… را دارا می باشند.
با بررسی مصادیق مجازات های تکمیلی در قانون روشن است که ویژگی رسواکنندگی این مجازات ها در مقایسه با مجازات هایی هم چون قصاص نفس و قصاص عضو، قطع عضو و صلب در حدود و سایر مجازات های اشد در قانون، بسیار ناچیز است.
لذا لزومی بر قرار دادن چنین مجازات های خفیفی درمقایسه با مجازات های اشدی که در جنایات و جرایم حدی اعمال می شود، وجود ندارد، مگر اینکه قانونگذار هدف دیگری از قرار دادن این اقدامات در کنار مجازات های اشد، داشته باشد.
در طول تاریخ بشر همواره این تفکر وجود داشت که، هر اندازه که مجازات شدیدتر باشد اثر بازدار ندگی آن بیشتر است، اما با تحقیقات و مطالعات علمی انجام شده در حوزه ی جرم شناسی، عکس این ادعا ثابت شد.
بنابراین گفته شده است که : ” شدت واکنش کیفری جز در موارد اندک، اثر پیشگیری عام و حتی خاص ندارد بدتر از آن اینکه مجازات شدید نه تنها اثر پیشگیرانه ندارد، بلکه اثر عکس هم دارد.
به عنوان مثال یک تجزیه و تحلیل اقتصادی از کیفر مرگ در آمریکا نشان می دهد که کیفر مرگ نه تنها نقش بازدارندگی ضعیفی داشته بلکه اثر خشونت آمیز معناداری از خود به جای گذاشته است.”49
بنابراین با توجه به مصادیق مجازات های تکمیلی در قانون و خفّت این مجازات ها در مقایسه با حدود وقصاص، به نظر می رسد که هدف اصلی قانونگذار از این واکنش ها، اثر پیشگیرانه ی این اقدامات باشد، لذا با قرار دادن مجازات های تکمیلی در کنار سایر مجازات های شدید، درصدد تکمیل آثار این مجازات]]>

پایان نامه درمورد مجازات های تکمیلی، قانون مجازات، قانون مجازات اسلامی، مجازات اسلامی

بیان مسأله 2
پرسش پژوهش 3
ضرورت پژوهش 3
هدف پژوهش 4
سابقه پژوهش 5
روش تحقیق 8
سامان دهی تحقیق 8
فصل دوم: تبیین مفاهیم و سابقه ی تقنینی مجازات های تکمیلی 10
مبحث اول: مفهوم مجازات های تکمیلی و ماهیت آنها 11
گفتاراول: تعریف مجازات تکمیلی 11
گفتاردوم: تبیین ماهیت مجازات های تکمیلی 24
مبحث دوم: سابقه ی تقنینی مجازات هاى تکمیلى 25
گفتاراول: سابقه تقنینی مجازات های تکمیلی پیش از انقلاب 25
گفتاردوم: سابقه تقنینی مجازات های تکمیلی پس از انقلاب 28
فصل سوم: موقعیت مجازات های تکمیلی در واکنش های جزایی 33
مبحث اول: واکنش های کیفری 34
گفتاراول: تعریف و انواع واکنش های کیفری 34
بنداول: تعریف واکنش های کیفری 35
بند دوم: انواع واکنش های کیفری 37
گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های کیفری 43
بنداول: ماهیت تعزیری مجازات های تکمیلی 44
بنددوم: مجازات های مکمل حدود و قصاص 45
بندسوم: تمایز در اهداف و ویژگی ها با سایر واکنش های کیفری 46
مبحث دوم: واکنش های غیرکیفری 50
گفتاراول: تعریف و انواع واکنش های غیرکیفری 50
بنداول: مفهوم واکنش های غیرکیفری 50
بنددوم: انواع واکنش های غیرکیفری 51
گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های غیر کیفری 55
فصل چهارم: نسبت مجازات های تکمیلی با انواع تعزیرات 59
مبحث اول: انواع واکنش های تعزیری غیرکیفری 60
گفتاراول: رابطه ی مجازات های تکمیلی با اقدامات تأمینی و تربیتی 60
بنداول: مفهوم اقدامات تأمینی و تربیتی 61
بنددوم: وجوه افتراق مجازات های تکمیلی ازاقدامات تأمینی وتربیتی 63
گفتار دوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با تأدیب 68
بنداول: مفهوم تأدیب 69
بنددوم: ماهیت تأدیبی برخی از مجازات های تکمیلی 73
مبحث دوم: انواع واکنش های تعزیری به اعتبار موجبات آنها 75
گفتاراول: تعزیرات شرعی 75
بنداول: مفهوم تعزیرات شرعی 75
بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات شرعی 80
گفتاردوم: تعزیرات حکومتی 82
بنداول: مفهوم تعزیرات حکومتی 82
بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات حکومتی 86
نتیجه گیری 88
منابع 95
چکیده و صفحه عنوان به انگلیسی فصل اول مقدمه
1.بیان مسأله
مجازات هاى تکمیلى نخستین بار با عنوان «کیفرهاى تکمیلى» در ماده ى 19 اصلاحى قانون مجازات عمومى، مصوب 7/4/1328، بند الف در فصل سوم تحت عنوان «در جزاهاى تبعى»، به صورت مصادیق کیفرهاى تبعى و تکمیلى بیان شده بود.
در ماده 23 قانون مجازات مصوب 1392، نیز اقداماتی تحت عنوان مجازات های تکمیلی پیش بینی شده است.
نکته ی قابل تأمل در خصوص اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، قرار دادن عنوان مجازات بر اینگونه اقدامات از سوی قانونگذار می باشد؛ به گونه ای که برخی حقوقدانان با توجه به این عملکرد، آنها را در ردیف مجازات ها قرار داده و قائل به ماهیت کیفری این دسته از اقدامات می باشند.
قرار دادن اقدامات مذکور در ماده 23 قانون مجازات مصوب1392 در زمره ی واکنش های کیفری مشکلاتی ایجاد خواهد کرد من جمله اینکه، با توجه به ثابت و مشخص بودن مجازات در مقابل ارتکاب جرایم حدی و جنایات، امکان اعمال واکنش کیفری مضاعف در کنار حدود و قصاص، چندان قابل توجیه به نظر نمی رسد.
هم چنین با توجه به ماهیت تعزیری اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، با قرار دادن اینگونه اقدامات درکنار مجازات اصلی تعزیری، مجموع مجازات تعزیری اعمال شده بر مرتکب، عمدتاً بیش از مجازات های حدی می گردد، فلذا این اقدام خلاف قاعده ی دون الحد در تعزیرات می باشد.
بنابراین به نظر می رسد می بایست اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392 را که با عنوان «مجازات های تکمیلی» مشخص شده اند، به عنوان اقداماتی غیرکیفری در مقابل ارتکاب جرم محسوب کرد.
لذا باید گفت مقصود قانونگذار از مجازات های تکمیلی، لزوماً نوعی واکنش کیفری علیه جرم نمی باشد، بلکه مراد از آن واکنشی مستقل، در مقابل ارتکاب عمل مجرمانه، صرفنظر از ماهیت کیفری یا غیرکیفری این اقدامات است. 2.پرسش پژوهش
در این پژوهش پرسش اصلی و نهایی این می باشد که، «ماهیت مجازات های تکمیلی با توجه به موجبات مختلف این مجازات ها چیست؟»
اما پاسخگویی به این سؤال مستلزم بررسی و شناخت مسائل زیر می باشد، براین اساس پرسش های دیگری که در تبیین ماهیت این دسته از اقدامات در این پژوهش پاسخ داده می شوند از قرار ذیل است:
مجازات های تکمیلی کیفر است یا در زمره ی اقدامات تأمینی و یا تأدیب است؟
اگر مجازات های تکمیلی را در زمره ی واکنش های کیفری بدانیم، در کدام دسته از طبقه بندی مجازات ها قرار می گیرند؟ (حدود،تعزیرات و…)
اگر مجازات های تکمیلی را تعزیری بنامیم، جزء کدام دسته از تعزیرات می باشند؟ (تعزیرات شرعی، تعزیرات حکومتی) 3.ضرورت پژوهش
در ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی 1392، قانونگذار شرایط اعمال مجازات های تکمیلی و مصادیق این مجازات ها را بیان کرده است.
مطابق قانون مجازات مصوب 1392، قانونگذار «اقدامات تکمیلی» را با عنوان «مجازات» قلمداد کرده است و امکان اعمال مجازات های تکمیلی زمانیکه متهم محکوم به حد، قصاص یا مجازات تعزیری از درجه ی6 تا درجه 1 شده است را مجاز شمرده است.
با توجه به مصادیق مجازات های تکمیلی در ماده ی 23 و شناسایی ماهیت این مجازات ها و وجود قواعدی در حقوق جزا هم چون قاعده ی ثابت بودن حدود و قاعده ی دون الحد در تعزیرات و… باید دید موجبی برای این دسته از مجازات ها با توجه به ماهیت آنها در قانون وجود دارد.
لذا اهمیت بحث در خصوص شناسایی ماهیت این دسته از مجازات ها با توجه به موجبات مجازات های تکمیلی در قانون می باشد.
بنابراین نگارنده در پژوهش حاضر در صدد بیان طبیعت و ماهیت مجازات های تکمیلی با توجه به تقسیم بندی مجازات ها در قانون است. 4.هدف پژوهش
در این پژوهش هدف اصلی شناسایی ماهیت مجازات های تکمیلی، به معنای روشن شدن این موضوع که اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، واکنشی کیفری هستند یا غیرکیفری، هم چنین با قرار دادن مجازات های تکمیلی در زمره ی هریک از این واکنش ها می بایست این نکته روشن گردد که در صورت کیفری دانستن اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، این دسته از اقدامات در ردیف کدام یک از واکنش های کیفری قرار می گیرند، و در صورت غیرکیفری دانستن این اقدامات، مجازات های تکمیلی تحت شمول کدام دسته از اقدامات غیرکیفری قرار می گیرند.
5.سابقه پژوهش
قانونگذار درماده ی23 قانون مجازات اسلامی 1392، با تغییراتی نسبت به قانون مجازات اسلامی سال 1370، شرایط اعمال مجازات های تکمیلی و مصادیق این مجازات ها را بیان کرده است.
در این پژوهش به استثنای چند منبع محدود، منبع خاصی با موضوع اختصاصی مجازات های تکمیلی، که به صورت جامع و کامل در زمینه این دسته از مجازات ها بحث و بررسی شده باشد یافت نگردید، لذا از میان منابع موجود تنها بخش هایی با توجه به مباحث مطرح شده در این پایان نامه مورد استفاده قرار گرفته است، از جمله منابع مورد استفاده :
1. ساکی، محمد رضا، ( 1393)، حقوق جزای عمومی، مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی
در این کتاب در خصوص مجازات های تکمیلی تنها به بیان مفهوم این مجازات ها و توضیحی مختصر در زمینه مجازات تکمیلی اجباری و مجازات تکمیلی اختیاری بسنده کرده است، اما در خصوص ماهیت مجازات های تکمیلی سخنی به میان نیاورده است.
2. زراعت، عباس، (1392)، حقوق جزای عمومی 3،مجازات ها و اقدامات تأمینی بر اساس قانون مجازات اسلامی 1392، جلد دوم
در این کتاب ضمن بیان مفهوم مجازات های تکمیلی، بدون بیان استدلالی قانع کننده تنها در یک سطر این مجازات ها را در ردیف مجازات های تعزیری بیان کرده است، اما در این کتاب مشخص نگردیده است که مجازات های تکمیلی جزء کدام دسته از مجازات های تعزیری است. (تعزیرمنصوص شرعی، تعزیر حکومتی و…)
3.،ساولانی، اسماعیل، (1392)حقوق جزای عمومی، منطبق با قانون مجازات اسلامی 1392
در این کتاب ضمن تعریف مجازات های تکمیلی، تقسیم بندی این مجازات ها را محدود به مجازات تکمیلی اجباری و مجازات تکمیلی اختیاری کرده است و توضیحاتی در این زمینه بیان نموده است و دیگر تقسیم بندی های مجازات های تکمیلی و ماهیت این مجازات ها را بیان نکرده است.
4. اردبیلی، محمد علی، (1393)، حقوق جزای عمومی، جلدسوم
در این کتاب فقط تعریف مجازات های تکمیلی و توضیحاتی مختصر در خصوص ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی بیان گردیده است اما در خصوص ماهیت و موجبات این مجازات ها که مباحث اصلی و اساسی پایان نامه حاضر است توضیحی ارائه نشده است.
5. گرجی، ابوالقاسم، (1381)، حدود – تعزیرات و قصاص
نگارنده از این کتاب در راستای دریافت مفهوم حدود و تعزیرات در جهت تعیین ماهیت مجازات های تکمیلی بهره گرفته است.
6.پورقهرمانی، بابک، (1388)، نگرشی بر مجازات های تتمیمی (تکمیلی)
در این مقاله ضمن تعریف مجازات های تکمیلی در خصوص مجازات تکمیلی اجباری و مجازات تکمیلی اختیاری توضیحاتی ارائه شده است، اما در زمینه دیگرمباحث مهم مجازات های تکمیلی هم چون ماهیت این مجازات ها سخنی به میان آورده نشده است.
7،اسدیان، ترحم،(1381-83)، نقد و بررسی رأی وحدت رویه شماره590 مورخ 15/11/72 هیأت عمومی دیوانعالی کشور،
در رأی وحدت رویه ی شماره590 مورخ15/11/72، به نوعی مابین مجازات های تکمیلی و مجازات های بازدارنده اختلاط صورت گرفته است، که در این مقاله این اختلاط مورد انتقاد قرار گرفته است، اما در نهایت در این مقاله تنها به انطباق مجازات تکمیلی و بازدارنده بر یکدیگر ایراد گرفته شده]]>

دانلود پایان نامه با موضوع قانون مدنی، موتورهای جستجو، تأمین کننده، بیع بین المللی

اما در صورتی که مدتی برای اعتبار ایجاب الکترونیکی ذکر نشده باشد، جهت تعیین این مدت باید به عرف مراجعه نمود. البته همان طور که اساتید حقوق گفته اند مهلت عرفی بر حسب نوع قرارداد و اوضاع و احوال قضیه تفاوت می کند و قاضی در هر مورد باید با توجه به جهات مختلف و عرف و عادات آن را تعیین کند.146 و به نظر می رسد که عرف کاربران شبکه های رایانه ای ایجاب الکترونیکی موجود بر روی سایت را حتی در صورتی که بقای آن نتیجه اشتباه تاجر باشد، همچنان معتبر می داند.
با توجه به این واقعیت، بند یک ماده 1369 قانون مدنی فرانسه که به وسیله قانون اعتماد در اقتصاد دیجیتال وارد سیستم حقوقی این کشور شده، مشتمل بر حکمی است که ظاهراً با این نظر در تضاد است.
به موجب این بند: “ایجاب تا زمانی برای گوینده الزام آور است که به خودی خود به صورت الکترونیکی قابل دسترسی باشد.”147
این ماده در واقع برای رفع مشکل صفحات وب ذخیره شده در حافظه نهان موتورهای جستجو وضع شده است. بر طبق این ماده اگر ایجاب الکترونیکی به خودی خود قابل دسترسی نباشد گوینده التزامی نسبت به آن نخواهد داشت. مصداق عمده این ماده، ایجابی است که در یک صفحه وب قرار داشته و گوینده آن را حذف کرده است. بدیهی است که این صفحه در حالت عادی و به قول قانونگذار فرانسوی به خودی خود قابل دسترسی نیست؛ ولی در صورتی که موتورهای جستجو آن را در حافظه نهان خود ذخیره کرده باشند، صفحه مذکور علیرغم حذف شدن، قابل دسترسی خواهد بود. با این هدف که این قابلیت دسترسی مصنوعی مشکلی برای گوینده ایجاب و همچنین کابران ایجاد نکند قانونگذار فرانسوی حکم مورد بحث را مقرر داشته و آن را واجد اثر ندانسته است.
برخی از نویسندگان فرانسوی بند نخست ماده 1369 را مورد انتقاد قرار داده اند. به عقیده اینان مقرره مذکور این خطر را دربر دارد که بین ایجاب های الکترونیکی و ایجاب های صورت گرفته در فضای سنتی (این نویسندگان تعبیر جهان کاغذی را استعمال کرده اند) تبعیض به وجود آورد. زیرا در نتیجه آن فقط فروشنده سایبری است که برای مدتی نامحدود ملتزم به ایجابی است که کماکان بر روی شبکه قابل دسترسی است. تنها محدودیت پیش بینی شده توسط قانون عبارت است از این که هیچ کس را نمی توان به ایجابی ملزم نمود که به خودی خود قابل دسترسی نیست.148
با این حال، با توجه به آنچه در بالا راجع به عرف کاربران شبکه های رایانه ای گفتیم این ایراد چندان وارد به نظر نمی رسد.
به عقیده ما با توجه به این که حافظه نهانی موتورهای جستجو و صفحات وب ذخیره شده در آن ممکن است مشکلاتی نظیر دسترسی به ایجاب های غیر معتبر را موجب شود، در حقوق ایران نیز باید برای این مسأله چاره ای اندیشید. در نتیجه اگر ماده ای شبیه به ماده مذکور تدوین و به قانون مدنی یا قانون تجارت الکترونیکی افزوده شود، دغدغه ایجاب های ذخیره شده در حافظه های نهانی تأمین خواهد شد.
از دیگر فواید ماده پیشنهادی این است که تأمین کنندگان کالا و خدمات مجبور خواهند شد مدیریتی صحیح نسبت به ایجاب های الکترونیکی خود داشته باشند. چرا که برای نمونه آنها می دانند ایجاب بدون مدتی که به دلیلی مثل پایان یافتن موجودی باید حذف می شده ولی در اثر بی توجهی کماکان بر روی سایت قرار دارد، در مدتی متعارف الزام آور است.
به نظر ما چنین حکمی به ویژه اگر وصف آمره داشته باشد می تواند منافع مصرف کنندگان را به خوبی تأمین کند زیرا خطر مواجه شدن آنها با ایجاب های غیر معتبری که همچنان در شبکه موجودند تا حد زیادی کاهش می یابد و حتی اگر مصرف کننده با چنین ایجابی روبرو شود، تأمین کننده ای که نسبت به حذف ایجاب قصور ورزیده ملزم به تحویل کالا یا خدمت موضوع ایجاب خواهد بود.
مسلماً در چنین وضعیتی بر اعتماد مصرف کنندگان به فضای سایبر و تعاملات صورت گرفته در آن افزوده شده و قراردادهای الکترونیکی رونق بیشتری خواهند یافت. شاید بتوان از این نیز فراتر رفته و گفت که ایجاب هایی از این دست تا زمانی که بر روی سایت هستند الزام آورند و در نتیجه، جستجوی مدت متعارف هم ضرورتی ندارد. بند یک ماده 1369 قانون مدنی فرانسه به خوبی این هدف را تأمین می کند و چه بسا بتوان با این توجیه ایراد مطرح شده را رد کرده و اظهار داشت که ویژگی های ایجاب الکترونیکی اقتضای چنین حکمی را دارد.
گفتار سوم: آیا مخاطبان ایجاب الکترونیکی باید معین باشند؟
بر طبق برخی متون قانونی از جمله ماده 14 کنوانسیون بیع بین المللی کالا ایجاب باید خطاب به جمعی معین باشد. به موجب بند دو این ماده:
“پیشنهاد صورت گرفته خطاب به اشخاص نامعین صرفاً دعوت به ایجاب محسوب می شود، مگر آنکه پیشنهاد دهنده خلاف این را تصریح کرده باشد.”149
در توجیه این حکم گفته شده است که به طور کلی هر چه تعداد مخاطبان یک پیشنهاد محدودتر باشد، این نظر تأیید می شود که پیشنهاد کننده قصد التزام بر فرض قبول مخاطب را داشته است.150
معین بودن مخاطبان ایجاب در ماده 11 کنوانسیون 2005 سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی151 نیز ضروری دانسته شده است.152 این ماده تحت عنوان دعوت به ایجاب153 مقرر می دارد :
“پیشنهاد انعقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که خطاب به یک یا چند شخص معین نبوده و به طور کلی برای کاربران سیستم های اطلاعاتی قابل دسترسی باشد، از جمله پیشنهادهایی که از برنامه های کاربردی دو سویه جهت دادن سفارش از طریق ای ن سیستم های اطلاعاتی استفاده می کند، دعوت به ایجاب فرض می شود مگر آنکه پیشنهاد مذکور به روشنی بر قصد طرف پیشنهاد دهنده مبنی بر التزام در صورت قبول طرف مقابل دلالت نماید.”154
(در اینجا برخلاف کنوانسیون وین، تصریح گوینده ایجاب لازم نیست).
این در حالی است که یکی از اهداف عمده تجارت الکترونیکی این است که تا جایی که امکان دارد افراد بیشتری از وجود کالا یا خدمتی معین و قصد تأمین کننده بر فروش آنها (ایجاب) مطلع شوند. ویژگی منحصر به فرد اینترنت در نوردیدن مرزها و وصول به تمامی نقاط جهان است. بنابراین، بین المللی و فراگیر بودن شبکه با ماده مورد بحث و توجیه ارایه شده از آن چندان سازگار به نظر نمی رسند.
ایجاب درج شده بر روی سایت خود تأمین کننده و یا سایتی دیگر که ایجاب های مختلف مثلاً به تفکیک موضوع در آن گنجانده است، این بخت را دارد که توسط همه افراد متصل به شبکه و به طور اخص مراجعه کنندگان به هر یک از این سایت ها خوانده شود.
در این حالت و بدون هر گونه تصریحی، مشکل بتوان گفت که ایجاب خطاب به شخص یا اشخاص معینی صورت گرفته است. اما آیا می توان گفت کسی که از این طریق در جستجوی مشتری و انعقاد عقد بوده و تمامی عناصر عقد را نیز در پیشنهاد خود ذکر کرده به صرف این که آن را در معرض مشاهده همه مردم دنیا قرار داده و جمعی خاص را به عنوان مخاطب معین نکرده قصد بستن قرارداد را نداشته است؟
بنابراین و به عقیده ما برای آن که پیشنهاد الکترونیکی ایجاب محسوب شود لزومی ندارد خطاب به دسته معینی از اشخاص باشد.
این نظر پیش از این و در مورد ایجاب های سنتی پذیرفته شده و همان طور که اساتید حقوق گفته اند : “ایجاب لازم نیست متوجه شخص معینی باشد بلکه ممکن است عموم مردم طرف ایجاب باشند. مثلاً هرگاه فروش مالی با ذکر عناصر اصلی معامله در روزنامه آگهی گردد، یا مالی در ویترین مغازه با تعیین قیمت گذاشته شود، یا یک دستگاه خودکار جنسی را در مقابل پول معین در اختیار مشتری بگذارد، در این موارد طرف ایجاب شخص معین نیست، بلکه هر کس می تواند آن را قبول کند و تسلیم مال مورد معامله را بخواهد.155”
همچنین به عقیده برخی دیگر از اساتید، ایجاب “ممکن است خطاب به شخص معین یا عموم باشد. چنانکه وقتی پدری برای یافتن فرزند گمشده اش اعلان می کند که هر کس او را بیابد مبلغ معینی پاداش می گیرد، طرف خطاب او عموم است و هر که پیش از دیگران خدمت مورد نظر را انجام دهد حق پاداش گرفتن را دارد.”156 این اساتید در ادامه به نقل از کتب حقوقی فرانسه اظهار داشته اند : “همچنین، تاجری که کالای خود را با تعیین قیمت و شرایط فروش در معرض دید رهگذران قرار می دهد، در واقع ایجاب را به عموم می کند.”157
دادگاه استیناف انگلیس نیز در سال 1893 در دعوای کارلیل علیه شرکت کاربولیک158 قایل به این نظر شده است. در این دعوا شرکت خوانده آگهی کرده بود که به هر کس که پس از استفاده از توپ بخارزا (دستگاه بخور) آن طی مدت 14 روز آنفلوآنزا بگیرد مبلغ صد پوند پرداخت خواهد کرد. خواهان یعنی خانم کارلیل پس از خرید و استفاده کردن از یکی از این دستگاه ها مطابق دستورالعمل مربوطه، آنفلوآنزا گرفته و پاداش را مطالبه کرد. خوانده از جمله ادعا می کرد که نمی توان با همه مردم دنیا قرارداد منعقد کرد. این ادعا توسط دادگاه رشد شد و مقرر گشت ایجاب را می توان خطاب به همه مردم جهان صورت داد و احتیاجی نیست که مخاطب ایجاب شخص معینی باشد. در نتیجه آگهی منتشره یک ایجاب بوده که به همه افراد دنیا خطاب شده و به طور عملی و ضمنی توسط خواهان مورد پذیرش قرار گرفته است و بنابراین وی مستحق دریافت یکصد پوند می باشد.159
با وجود آنچه که گفته شد نباید فراموش کرد که در موارد حکومت کنوانسیون بیع بین المللی بر رابطه طرفین در فضای سایبر، بر اساس حکم مندرج در ماده 14 این سند، پیشنهادی ایجاب تلقی خواهد شد که خطاب به شخص یا اشخاص معینی باشد.
گفتار چهارم: مشروعیت موضوع ایجاب الکترونیکی
اینترنت فضایی فراهم کرده است که در آن هر کس می تواند با صرف هزینه ای به مراتب کمتر از روش های سنتی محصولات خود را از هر نوع که باشد، به ظاهر، بدون هر گونه قید و بندی و با آزادی کامل برای فروش به دیگران عرضه کند. با این حال، این آزادی را نباید مطلق پنداشت. قانونگذاران در کشورهای مختلف شرایطی را برای موضوع معامله که در واقع تا پیش از انضمام قبول، موضوع ایجاب را تشکیل می دهد، مقرر کرده اند. یکی از این شرایط که به سبب فراگیر بودن اینترنت و امکان دسترسی شهروندان بیشتر کشورهای دنیا به مطالب موجود بر روی آن، حساسیت ویژه ای دارد عبارت است از مشروعیت موضوع معامله (ایجاب). برای نمونه بر اساس ماده 215 قانون مدنی ایران :
“مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.”
همچنین ماده 1373 قانون مدنی کبک اعلام داشته که موضوع تعهد “نباید برخلاف قانون یا نظم عمومی باشد.”160
ماده 1128 قانون مدنی فرانسه نیز مقرر می دارد :
“فقط اشیاء داخل در تجارت می توانند موضوع قرارداد باشند.”161
در نتیجه، هر چیزی را نمی توان بر روی اینترنت فروخت و بنابراین تأمین کنندگان کالا و خدمات باید در ایجاب هایی که در سایت های خود می گنجانند این مسأله را مد نظر داشهت باشند. اما مشروعیت موضوع ایجاب را با توجه به قانون کدام کشور باید احراز نمود؟
مشکل واقعی از اینجا ناشی می شود که از سویی همان طور که گفتیم، اینترنت فرصت منحصر به فردی را که اختیار تأمین کنندگان قرار داده تا به راحتی محصولات خود را به همه جهانیان معرفی کرده و ایجابی را خطاب به تعداد بیشمار و واقعاً نامحدود از اشخاص صورت دهند. ایجابی که راجع به بیع کالا یا خدمتی معین است اصولاً هم در ایران، هم ایالت کبک کانادا و هم در فرانسه و به طور کلی در تمامی کشورها قابل مشاهده است.
از سوی دیگر، به دلیل تفاوت های موجود میان سیستم های قانونگذاری کشورهای مختلف، ممکن است شیئی که در یک کشور بدون هر گونه منعی مورد داد و ستد قرار می گیرد نقل و انتقال آن به موجب قانون کشور دیگر غیر قانونی باشد.
حال باید دید بر طبق قانون کدام کشور مشروعیت و عدم مشروعیت موضوع ایجاب الکترونیکی تعیین می شود.
ممکن است گفته شود که محل استقرار رایانه میزبان (سرور) سایتی که ایجاب بر روی آن قرار گرفته می تواند عامل ارتباط مناسبی جهت تعیین قانون حاکم بر شرایط ایجاب باشد.162
با وجود این با قدری تأمل، ضعف این نظر و ناکارآمدی عامل ارتباط مضیق مورد]]>

دانلود پایان نامه با موضوع سیستم اطلاعاتی، آنسیترال، قانون نمونه، قرارداد الکترونیکی

زمان وصول129 داده پیام: در ماده 27 قانون تجارت الکترونیک ایران مقرر شده است:
«زمان دریافت داده پیام مطابق شرایط زیر خواهد بود:
الف- اگر سیستم اطلاعاتی مخاطب برای دریافت داده پیام معین شده باشد زمانی محقق میشود که:
1. داده پیام به سیستم اطلاعاتی معین وارد شود؛ یا چنانچه داده پیام به سیستم اطلاعاتی مخاطب غیر از سیستمی که منحصراً برای این کار معین شده وارد شود، پیام بازیافت شود.
ب- اگر مخاطب یک سیستم اطلاعاتی برای دریافت معین نکرده باشد، دریافت زمانی محقق میشود که داده پیام وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب شود. زمان وصول ایجاب یا قبول در قانون تجارت ایران در موردی که مخاطب سیستم اطلاعاتی برای این کار معین کرده و یا معین نکرده است، هر دو یکی است، یعنی لحظه ورود به سیستم اطلاعاتی معین شده یا معین نشده مخاطب.
بند دوم: در مقررات بین المللی
الف) قواعد نمونه آنسیترال
در بند 1 ماده 15 قانون نمونه آنسیترال 1996 چنین مقرر شده است:
در صورت عدم توافق مغایر بین فرستنده و گیرنده، مخابره داده پیام زمانی انجام میشود که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از دسترس شخص فرستنده یا شخصی که داده پیام را به نمایندگی از وی ارسال میدارد وارد شود.
زمان وصول داده پیام: در بند 2 ماده 13015 آنسیترال 1996 چنین مقرر شده است:
«جز در صورت توافق دیگر بین اصل ساز و مخاطب، زمان دریافت داده پیام و به ترتیب زیر مشخص میگردد:
الف. در صورتی که مخاطب یک سیستم اطلاعاتی را به منظور دریافت داده پیامها تعیین کرده باشد، دریافت داده پیام زمانی صورت میگیرد که
1. داده پیام به سیستم اطلاعاتی تعیین شده وارد شود؛
2. در صورت ارسال پیام به سیستم اطلاعاتی که بوسیله مخاطب تعیین نشده است، وی آن را بازیافت کند.
ب. در صورت عدم تعیین یک سیستم اطلاعاتی از سوی مخاطب، دریافت زمانی صورت میگیرد که داده پیام به یک سیستم اطلاعاتی مخاطب وارد شود.
بنابراین باید گفت قانون نمونه مقرر میدارد داده پیامهایی که به آدرسی غیر از آدرسی که توسط مخاطب تعیین شده، ارسال میشوند تنها زمانی واقعاً توسط مخاطب قابل دسترسی باشند، دریافت شده تلقی میگردند. اما به موجب همین قانون اگر مخاطب آدرسی تعیین نکرده باشد داده پیامهایی که ارسال میشوند، زمانی دریافت شده محسوب میشوند که وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب شوند.
نکته دیگر تفاوت قائل شدن قانون نمونه، حالتی است که پیامها به آدرس الکترونیکی تعیین شده، ارسال شده و حالتی که به آدرس الکترونیکی تعیین نشده، ارسال شدهاند. ضمن اینکه قانون نمونه آنسیترال بین حالتی که اصلاً آدرسی از قبل بین طرفین برای ارسال ارتباطات الکترونیکی تعیین نشده، فرق گذاشته است. بدین توضیح که مطابق این قانون اگر مخاطب آدرسی را برای ارسال ارتباطات، تعیین نموده و به طرف مقابل گفته باشد که ارتباطات را به آن آدرس ارسال نماید، اما اصل ساز به این موضوع توجهی نکرده است و به آدرس مخاطب ارسال نموده باشد، در این مورد ارتباط زمانی وصول شده قلمداد میشود که برای مخاطب واقعاً قابل بازیافت و دسترسی باشد.
دلیل این قاعده چنین بیان شده است: که اگر اصل ساز از دستور مخاطب سرپیچی کند منطقی نیست که این ارسال وصول شده تلقی شود، لذا حتماً این ارتباط باید برای مخاطب قابل بازیافت باشد. اما در موردی که آدرسی تعیین نشده است، چون در این حالت برای مخاطب مهم نیست که ارتباط به کدام سیستم اطلاعاتی او ارسال شود، لذا به محض ورود پیام به سیستم اطلاعاتی مخاطب، چنین فرض میشود که پیام وصول شده است.
ب) کنوانسیون 2005 سازمان ملل متحد
آنسیترال در عهدنامه 2005 ملاک خود را در تعیین ملاک و معیار زمان ارسال داده پیام اندکی تغییر میدهد. در بند یک ماده 13110 عهدنامه مقرر شده است: «زمان ارسال ارتباط الکترونیکی هنگامی است که سیستم اطلاعاتی از کنترل اصل ساز یا کسی که از سوی وی، ارتباط را ارسال میکند، خارج میشود؛ اگر ارتباط الکترونیکی از کنترل اصل ساز یا کسی که از سوی او ارتباط را ارسال میدارد، خارج نشود، هنگامی است که ارتباط الکترونیکی، وصول میشود.»
عهدنامه 2005 همانند ماده 26 ق.ت.ا.ا مفاهم ارسال و دریافت را تقریباً در یکدیگر ادغام نموده است. یعنی وقتی که توسط مخاطب و سیستم اطلاعاتیاش پیام دریافت شود میتوان گفت بر اساس قسمت دوم بند 1 ماده 10 همین عهدنامه، ارسال رخ داده است. میتوان گفت عهدنامه برای تشخیص زمان ارسال ارتباط الکترونیکی، ابتدا به ارائه قاعده و سپس استثناء وارد بر آن پرداخته است. بنابراین اصل بر این است که ارتباط الکترونیکی، هنگامی ارسال شده تلقی میشود که از کنترل اصل ساز و یا کسی که از سوی وی ارتباط را ارسال میکند، خارج شود. در این حالت زمان ارسال ارتباط همان زمان وصول ارتباط است که در بند 2 ماده 10 مشخص گردیده است.132
بنا براین، در مواردی که مشخص نشود که اربتاط از کنترل اصلساز خارج شده، باید احراز شود که آن ارتباط وصول شده است. بنابراین صرف ترک کردن سیستم ملاک معتبری برای ارسال شده دانستن داده پیام نیست؛ به خصوص وقتی که محتویات داده پیام حاکی از ایجاب باشد، چنین حکمی کاملاً به ضرر مخاطب میباشد، زیرا هنوز در واقع وی به لحاظ فنی پیامی را دریافت نکرده است،هرچند پیغام به مقصد او در حرکت است و احتمال برگشت پیغام هم صفر باشد.133
عهدنامه جهت تعیین زمان انعقاد قرارداد الکترونیکی در بند 1 ماده 10 به ملاک خروج داده پیام از سیستم تحت کنترل اصل ساز و باقی ماندن داده پیام علیرغم ارسال روی آورده است. این بند وارد شدن یا دریافت داده پیام، سیستم اطلاعاتی فرستنده را ترک نکند، نشانه ارسال شناخته است. بنابراین هنگامی که داده پیامهای قبولی در عین باقی ماندن در سیستم فرستنده وارد سیستم اطلاعاتی گیرنده شد، در همان لحظه ارسال پیام رخ داده و قرارداد الکترونیکی منعقد میشود.
زمان وصول: به موجب بند 1342 ماده 10 عهدنامه «زمان وصول ارتباط الکترونیکی زمانی است که ارتباط الکترونیکی توسط مخاطب در آدرس الکترونیکی که توسط او تعیین شده، قابل دسترسی است. زمان وصول ارتباط الکترونیکی در دیگر آدرس الکترونیکی مخاطب، هنگامی است که توسط او رد آن آدرس قابل دسترسی است و مخاطب آگاه میشود که ارتباط الکترونیکی به آدرس او ارسال شده است. چنین فرض میشود که ارتباط الکترونیکی توسط مخاطب هنگامی که به آدرس الکترونیکی او میرسد، قابل دسترسی است.»
ملاحظه میشود که عهدنامه در موردی که سیستم و آدرس طراحی شده مخاطب موجود باشد، زمان وصول را لحظهای میداند که داده پیام «قابلیت دسترسی و بازیافت شده در آن آدرس» را پیدا میکند و این با ورود به سیستم متفاوت است. و در مورد عدم طراحی سیستم به منظور دریافت داده پیام؛ در هر سیستم متعلق به او قابلیت بازیافت داده پیام توسط مخاطب در آن آدرس به اضافه اطلاع یعنی مخاطب از اینکه او داده پیام دارد احاله شده است.
حال اگر بار دلیل اثبات مطلع بودن را بر عهده ارسال کننده بگذاریم، او وظیفه دارد به مخاطب اطلاع دهد که چنین پیغامی را برایش ارسال کرده است و برعکس اگر اثبات وصول را به عهده گیرنده بگذاریم، او باید ثابت کند که داده پیام را بازیافت نکرده و اصولاً از آن بی اطلاع است. به خاطر جلوگیری از دعاوی، عهدنامه 2005 چنین فرضی را در خصوص «قابلیت بازیافت» داده پیام ابلاغ نموده است که به محض ورود داده پیام به سیستم اطلاعاتی فرض میشود که قابلیت را پیدا کرده است و این در واقع چرخش از نظریه «بازیافت داده پیام» در 2005 به زمان ورود به سیستم اطلاعاتی در 1996 میباشد.135
با توجه به بند 2 ماده 10 عهدنامه 2005 ورود داده پیام به سیستم، علامت بازیافت است. علاوه بر آن آگاه شدن مخاطب نیز شرط لازم است و در خصوص تعدد سیستمهای متعلق به مخاطب اعم از تعیین شده یا نشده (بند 2 ماده 27 ق.ت.ا.ا) به ملاک «بازیافت داده پیام» توسط مخاطب روی آورده است. لذا چنانچه طرفین توافق کننده که لحظه دریافت صرفاً لحظه ورود به سیستم اطلاعاتی مخاطب یا حتی ورود به ISP مخاطب باشد و یا لحظه بازیافت داده پیام توسط مخاطب و یا بالاتر از آن لحظه قرائت داده پیام و اطلاع مخاطب از مفاد کامل داده پیام باشد، همان گونه عمل خواهد شد.136
مبحث دوم: مکان ارسال و دریافت داده پیام متضمن ایجاب و قبول
گفتار اول: اهمیت تشخیص مکان ارسال و دریافت داده پیام
محل انعقاد عقد به نوبه خود مهم میباشد. در قراردادهای الکترونیکی، با توجه به فناوری پیشرفته موجود اصلساز و مخاطب این امکان را دارند که در هر مکانی داده پیام را برای طرف مقابل ارسال کند و بدین وسیله به تبادل ایجاب و قبول بپردازند.
«ممکن است شخصی برای انعقاد قرارداد از محل کار اصلی خود یا از مکانی عمومی یا حتی در حال پرواز ایجاب و قبول خود را بفرستد. در چنین حالتی، حتی اگر زمان فرستادن پیام در سیستمها و دستگاههای مبدا و مقصد مشخص باشد، ممکن است محل فرستادن و دریافت داده پیام نامشخص باشد.بنابراین باید ضوابط و معیارهایی در نظر گرفته شود که در صورت بروز اختلاف بتوان موضوع را حل و فصل نمود.»137
میتوان گفت تشخیص و تعیین صلاحیت نسبی (محلی) دادگاهها مهمترین اثر تعیین مکان تشکیل قرارداد میباشد. ماده 11 قانون آئین دادرسی مقرر داشته خواهان باید در دادگاه محل اقامت خوانده مبادرت به اقامه دعوا نماید، اما در دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و معاملات ناشی شده است، قانونگذار بیان داشته دعوا به انتخاب خواهان میتواند در یکی از سه دادگاه زیر اقامه شود:
«محل اقامت خوانده، محل تشکیل قرارداد، محل اجرای تعهد قراردادی» همچنین باید گفت محل تشکیل عقد از عوامل تعیین قانون حاکم بر قرارداد است. ماده 968 ق.آ.د.م مقرر داشته: تعهدات ناشی از قرارداد تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه طرفین اتباع بیگانه بوده و صریحاً یا ضمناً عقد را تابع قانون دیگری قرار داده باشند.
گفتار دوم: معیارهای تشخیص مکان ارسال و دریافت داده پیام
بند نخست: در حقوق ایران
در خصوص مکان ارسال داده پیام اگر توافقی بین طرفین صورت نگرفته باشد و فرض بر این است که اصل ساز فقط یک محل تجاری دارد و مکان ارسال داده پیام محل تجاری یا کار ارسال کننده باشد:
بند الف ماده 29 ق.ت.ا بیان داشته: محل تجاری یا کاری اصل ساز محل ارسال داده پیام است.»
2. اگر اصل ساز بیش از یک محل تجاری یا کاری داشته باشد، نزدیکترین محل به اصل معامله، محل تجاری یا کاری خواهد بود در غیر این صورت محل اصلی شرکت، محل تجاری یا کاری است. (بند اول ماده 29)
3. اگر اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشند، اقامتگاه قانونی آنان ملاک خواهد بود. ضمناً ماده 30 قانون ایران آثار حقوقی زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام ها و همچنین آثار حقوقی ناشی از محتوای داده پیام ها را تابع قواعد عمومی قرار داده است.
بند الف ماده 29 «ق.ت.ا.ا» محل تجاری یا کاری اصل ساز محل ارسال داده پیام است و محل تجاری یا کاری مخاطب محل دریافت داده پیام است مگراینکه خلاف آن توافق شده باشد.»
اگر مخاطب دارای چندین محل تجاری یا کاری باشد و یکی از آنها را بعنوان محل تجاری معین نکرده باشد، محل وصول داده پیام مکانی است که از نزدیکترین محل به اصل معامله بوده. (قویترین ارتباط را با قرارداد دارد) بند ب ماده 29.
اگر مخاطب هیچ محل تجاری یا کاری ندارد. بند ج ماده 29 بیان داشته: اگر اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشند، اقامتگاه قانونی]]>

دانلود پایان نامه با موضوع سیستم اطلاعاتی، حمل و نقل، تجارت الکترونیک، تجارت الکترونیکی

اگر در یک سیستم حقوقی قانونگذار تعریف خاصی از زمان و مکان ارسال و دریافت پیام نداشته باشد زمان و مکان فنی ارسال و دریافت پیام تعیین کننده خواهد بود. اما در برخی از قوانین، به دلیل متعدد ضوابط خاصی در خصوص زمان و مکان ارسال و دریافت پیام مطرح شده که کاملاً با مفهوم فنی آن انطباق ندارد. چنانکه دیدیم برخی از قوانین تجارت الکترونیکی، به منظور اجتناب از دشواریهای تعیین مکان، محل فعالیت تجاری یا اقامتگاه ارسال کننده و مخاطب را مکان «ارسال» و «دریافت» پیام دانسته اند، اعم از اینکه سرویس دهنده یا گیرنده در آن مکان باشد یا نباشد. در خصوص زمان ارسال ضابطه عمومی قوانین «ورود پیام به سیستم خارج از کنترل ارسال کننده» می باشد که تعبیر دیگری از مفهوم فنی ارسال قطعی و غیر قابل برگشت پیام است. قاعده زمان دریافت نیز «ورود پیام به سیستم خارج از کنترل ارسال کننده» باشد، پیام الکترونیکی در زمان و مکانی ارسال می شود که شرایط زیر جمع می شوند:
– اتصال سرویس دهنده پست الکترونیکی به شبکه اینترنت (معمولاً این اتصال به نحو دائمی برقرار است)؛
– اتصال کاربر به سرویس دهنده خود، در شرایطی که کاربر از خدمات موسسات تخصصی به منظور دسترسی به سرویس پست الکترونیکی استفاده می کند و خود نرم افزار یا سخت افزار سرویس دهنده را در اختیار ندارد؛
– انتخاب گزینه ارسال؛
– ورود پیام به اولین سیستم میانی.
به دلیل وجود شیوه های مختلفی ه در نحوه ارسال پیام وجود دارد، شروط دوم و سوم می توانند مقدم یا موخر بر یکدیگر باشند. یعنی احتمال دارد که ارسال کننده قبل از اتصال به شبکه نامه خود را نوشته و گزینه ارسال را انتخاب کند، سپس به شبکه متصل شود یا در آغاز به شبکه متصل شده، سپس نامه خود را ارسال کند. این تقدم و تاخر تاثیری در روند ارسال پیام ندارد. با جمع آمدن سه شرط نخست پیام از رایانه کاربر خارج شده، وارد سیستم های میانی می شود تا از آن طریق به سوی مقصد رهسپار شود. این سیستم ها خارج از کنترل ارسال کننده بوده، لذا ورود پیام به اولین سیستم میانی ضابطه ارسال پیام ار محقق می کند. در خصوص دریافت پیام نیز چنانکه می دانیم وظیفه یکی از سرویس دهنده های پست الکترونیکی نگهداری از صندوق پستی اشخاص است. این سرویس دهنده نامه های وصولی کاربران را در صندوق های آنها قرار می دهد تا هر زمان که کاربر خواست بتواند پس از اتصال به سرویس دهنده مذکور نامه های خود را از صندوق پستی مربوطه اش دریافت کند. این وضعیت قابل قیاس با در اختیار داشتن یک صندوق پستی است، اداره پست نامه های ورودی اشخاص را در صندوق های آنها قرار می دهد تا دارنده صندوق، هر زمان که بخواهد، پس از مراجعه به اداره پست و با استفاده از کلیدی که در اختیار او گذاشته شده است نامه های ورودی را از صندوق خود بردارد. در صورتی که «ورود پیام به سیستم اطلاعاتی مقصد» ضابطه زمان دریافت باشد، از آنجا که کنترل دارنده صندوق بر محتویات آن مفروض تلقی می شود لحظه پردازش پیام توسط سرویس دهنده و قرار گیری پیام در داخل صندوق، لحظه دریافت پیام محسوب شود. زیرا از این لحظه که پیام وارد سیستم اطلاعاتی مقصد شده و «در دسترس مخاطب» قرار دارد. اقداماتی که کاربر برای اتصال به سرویس دهنده و دریافت نامه انجام می دهد، که می تواند کم و بیش طولانی باشد، قابل قیاس با اقداماتی است که اشخاص در محیط غیر الکترونیکی برای مراجعه به اداره پست و گشودن صندوق خود انجام می دهند. چنانچه «بازیافت یا دانلود شدن» پیام ملاک دریافت آن باشد، صرف پردازش و ورود پیام به صندوق مخاطب، دریافت تلقی نشده و لحظه دانلود شدن پیام، لحظه دریافت آن خواهد بود.105 دکترین در حقوق برخی از کشور ها به اعمال ضابطه «بازیافت» باور دارد منتهای مراتب در تعیین لحظه بازیافت یا دانلود شدن پیام، اعمال دکترین «زمان مورد انتظار» را محتمل می داند. یعنی زمانی که انتظار می رود مخاطب صندوق خود را بررسی کند این زمان حسب تجاری بودن یا نبودن پیام های ارسالی متفاوت است. انتظار متعارف آن است که پیام های یک صندوق حرفه ای روزانه بازیافت شود. بر عکس از غیر حرفه ای ها صرفاً انتظار می رود که در فواصل معین صندوق خود را بگشایند. اگر اشخاص به دلایلی نمی تواند تا مدتی محتویات صندوق خود را بررسی کنند لازم است که این موضوع را به اطلاع ارسال کنندگان احتمالی پیام برسانند، در غیر این صورت پیام قبولی ارسال شده پس از انقضاء مدت معقول موثر تلقی می شود. در واقع مطابق این نظریه با ورود پیام به صندوق پستی به معنای رسیدن پیام به مقصد نیست بلکه در این وضعیت پیام در جریان انتقال تلقی شده و هنوز تحت مسئولیت ارسال کننده می باشد. اما دانلود شدن پیام به معنای وصول آن به مقصد است.106
مطابق یک نظر، در تعیین زمان دریافت باید میان حالتی که کاربر به شبکه متصل است و وضعیتی که به شبکه مرتبط نیست، تفکیک قائل شد. در حالت نخست، لحظه «دریافت» لحظه ورود پیام به صندوق پستی کاربر و در حالت دوم لحظه «دریافت» ، لحظه انتقال پیام به رایانه کاربر است. این نظریه چنین توجیه می شود که: «… در صورت استفاده کاربر از سیستم پست الکترونیکی در وضعیت خط روشن107 یا به اصطلاح اینترنی، در واقع کاربر مستقیماً به صندوق پستی خود در مرکز خدمات رسان پست الکترونیکی مرتبط بوده و می تواند مرسوله های پستی را بازبینی کند.
در این صورت روشن است که موقعیت زمانی «دریافت» هنگامی است که داده پیام حاوی قبولی، به صندوق پستی کابر در مرکز خدمات رسان پست الکترونیکی وی می رسد. زیر مرسوله های الکترونیکی در این موقعیت در اختیار کاربر قرار می گیرد و در چنین موقعیتی است که کاربر امکان هرگونه تصرف و استفاده ار آن ها را دارد. اما در صورتی که سیستم پست الکترونیک کاربر بر اساس وضعیت خط خاموش تنظیم شده باشد، مرسوله ای که در اختیار کاربر نیست و امکان بازبینی آن ها ندارد اگر چه مرسوله های مزبور برای کاربر قابل دستیابی است. از این رو برای تحقق «دریافت» در وضعیت خط خاموش، رایانه کاربر باید ابتدا خط ارتباطی با مرکز خدمات رسان پست الکترونیکی را روشن کند پس از برقراری ارتباط، مرسوله های پستی متعلق به کاربر، از مرکز مزبور به رایانه وی منتقل می شود. در این موقعیت است که کاربر می تواند داده پیام های رسیده را بازبینی نماید…»108
به نظر می رسد که از دیدگاه نویسنده، ضابطه زمان دریافت «در دسترس و در اختیار قرار گرفتن داده پیام» باشد. منتهای مراتب در وضعیت اتصال به شبکه گویا که پیام در اختیار کاربر است. لذا صرف ورود به صندوق پستی در تحقق مفهوم «دریافت» کفایت می کند. اما در وضعیت خط خاموش یا برون خط109، زمان انتقال پیام به رایانه کاربر ملاک خواهد بود.
این سخن مانند آن است که در پست عادی بگوییم، چنانچه شخص در مجاورت صندوق پستی خود قرار داشته باشد، صرف ورود نامه به صندوق «دریافت» محسوب می شود، ولی اگر هنوز از مقر خود به سوی اداره پست حرکت نکرده باشد، برداشتن نامه از صندوق ملاک دریافت است. اما، باید دقت کرد که اختلاف میان این دو حالت، هم در پست عادی و هم در پست الکترونیکی، اختلافی کمی است نه کیفی؛ لذا قابلیت توجیه دو ملاک مختلف را ندارد. اگر ملاک «سهل الوصول بودن دسترسی» است و در وضعیت اتصال به شبکه «ورود پیام به صندوق» لحظه دریافت محسوب می شود. در وضعیت عدم اتصال به شبکه نیز «سهل الوصول شدن دسترسی» یعنی لحظه اتصال به شبکه با فرض استقرار پیام در صندوق پستی باید ضابطه دریافت باشد. زیرا، در این حالت کاربر در موقعیت پیپشین قرار می گیرد که صرف ورود پیام به صندوق ملاک دریافت بود و دلیلی برای گزینش ضابطه دیگر، یعنی انتقال پیام به رایانه کاربر، وجود ندارد.
در واقع باید در تعیین ضابطه دریافت میان ملاک « سلطه فرضی شخصی بر فضای صندوق» و «سلطه فیزیکی و عینی او بر نامه خود» یکدل شد. اگر دیدگاه نخست برگزیده شود، صرف ورود پیام به صندوق، هم در پست عادی و هم در پست الکترونیکی، در تحقق مفهوم دریافت کفایت می کند. زیرا کاربر صندوق پستی خود را به عنوان فضایی که بر آن کنترل و اقتضا دارد، معرفی می کند و مشکلات احتمالی او در دسترسی به صندوق پستی نباید بر ارسال کننده نامه تحمیل شود. اما با گزینش دیدگاه دوم، برداشتن نامه از صندوق پستی در پست عادی و دانلود پیام در پست الکترونیکی ملاک دریافت خواهد بود.
در گزینش میان یکی از این دو ملاک، ملاک «سلطه فرضی» مناسب تر به نظر می رسد. زیرا، با معرفی یک صندوق پستی، دارنده فضای صندوق را به این عنوان که بر آن سلطه دارد معرفی می کند. اگر به طور متعارف دسترسی به صندوق امری نادر و احتمالی بود، انتخاب ملاک دوم منطقی می نمود ولی واقعیت آن است که در بسیاری از موارد کاربر می تواند به صندوق خود دسترسی داشته باشد. علاوه بر این، با اعمال ملاک دوم اثبات و تعیین لحظه انتقال پیام به رایانه کاربر دشوار است و محاکم را از اعمال فرضهای دیگر، مانند دکترین زمان مورد انتظار در حقوق انگلیس، ناگزیر می کند. شاید به همین دلیل است که قوانین تجارت الکترونیکی، از جمله قانون تجارت الکترونیکی ایران، در مواردی که شخص مخاطب سیستم اطلاعاتی معینی را برای تحقق مفهوم دریافت کافی دانسته اند و ضابطه بازیافت پیام یا انتقال آن به رایانه کاربر را ویژه حالتی می دانند که علیرغم تعیین سیستم اطلاعاتی توسط مخاطب، پیام به سیستم دیگری ارسال شده باشد.
در سرویس وب نیز قاعده زمان و مکان ارسال و دریافت پیام مانند پست الکترونیکی است هنگامی که کاربر آدرس سایت مورد نظر خود را در نوار آدرس رایانه تایپ می کند. اتصال میان رایانه کاربر و رایانه سرویس دهنده سایت برقرار می شود. رایانه مذکور اطلاعات درخواستی کاربر را از طریق سیستم های میانی برای او ارسال می کند. در اینجا نیز زمان و مکان ارسال پیام، زمان و مکان ورود پیام به اولین سیستم میانی است و زمان و مکان دریافت پیام زمان و مکان ورود پیام به سیستم مخاطب خواهد بود. بر خلاف آنچه تصور می شود در سرویس وب و پست الکترونیکی زمان و مکان عینی و واقعی ارسال و دریافت پیام وجود دارد. منتهای مراتب در حالی که امکان ثبت زمان ارسال و دریافت پیام با استف اده از سیستم مهر زمانی وجود دارد تعیین مکان تبادل پیام دشوار و در عمل ناممکن است. زیرا پیام در مکانی ارسال و دریافت می شود که سرویس دهنده ها در آنجا قرار دارند و این مکان به سادگی تغییر پیدا می کند.
مبحث سوم: مفهوم و ماهیت حقوقی قرارداد حمل و نقل
گفتار اول: مفهوم قرارداد حمل و نقل
در دنیای امروز، بازرگانی داخلی و خارجی با تنظیم قراردادهای تجارتی صورت می گیرد که از دیدگاه حقوق تجارت دارای اهمیت است، لیکن در قانون تجارت ایران مصوب سال 1311 مبحث خاصی در خصوص قراردادهای تجارتی وجود ندارد و تنها قانونگذار موادی راجع به قراردادهای حمل و نقل، دلالی و حق العمل کاری را پیش بینی نموده که می توان قراردادهای دیگری از جمله عملیات بورس و اوراق بهادار، رهن تجارتی، بیمه، ضمان تجارتی و بانکداری بالاخص قراردادهای احصاء شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب هشتم شهریور ماه 1362 مانند مضاربه، جعاله، مزارعه، مساقات، مشارکت حقوقی، مشارکت مدنی، سرمایه گذاری]]>

دانلود پایان نامه با موضوع قواعد عمومی، رویه قضایی، قرارداد الکترونیکی، قانون مدنی

چنانکه دیدیم تنها شمار اندکی از قوانین به وضع ضابطه خاص در تعیین زمان و مکان وقوع قراردادهای الکترونیکی پرداخته اند. قوانین دیگر با بطور کلی سکوت کرده و یا صرفاً به تعریف مفاهیم ارسال و دریافت بسنده کرده اند. در سیستم های حقوقی تابع قوانین دسته اخیر گریزی از اجرای قواعد عمومی نیست. اما در مقام اجرای این قواعد با دو مسئله مواجه هستیم:
– نخست آنکه در برخی سیستم های حقوقی ضابطه زمان تاثیر قبول و به تبع آن زمان و مکان وقوع عقد، حسب نوع عقد، حضوری یا غیابی بودن آن، متفاوت است. لذا این مسئله مطرح می شود که قراردادهای الکترونیکی در شمار کدام عقود قرار می گیرند و در واقع ماهیت آنها چیست. با معلوم شدن این قضیه قاعده زمان و مکان وقوع قراردادهای الکترونیکی در سیستم هایی که نسبت به این موضوع ساکت بوده اند، نیز مشخص می شود.
– دوم، پس از معلوم شدن قاعده عمومی در سیستم مورد نظر، که بطور معمول قاعده «ارسال» یا «وصول» است، باید مشخص نمود که مفاهیم «ارسال» و «وصول» بر اساس تعاریف به عمل آمده، از نظر فنی، در چه زمانی و مکانی محقق می شوند.97
بنا به مراتب فوق، در بحث حاضر نخست موضوع «ماهیت قراردادهای الکترونیکی» را از حیث حضوری یا غیابی دانستن آن بررسی نموده، سپس به مفهوم فنی «ارسال و وصول» در محیط الکترونیکی می پردازیم.
بند اول: ماهیت قراردادهای الکترونیکی
اختلاف در ماهیت قراردادهای الکترونیکی، حضوری یا غیابی بودن آن، در عقودی که از طریق تلفن، فاکس یا تلگراف منعقد می شوند،کمتر مطرح است. رویه قضایی در بیشتر کشورها این قراردادها را در زمره عقود فوری یا در حکم حضوری دانسته و قواعد حاکم بر آنها را در این عقود نیز اعمال می نماید. اما بحث اصلی در خصوص قراردادهایی است که از طریق اینترنت منعقد می شوند.
چنانکه پیشتر گفتیم در شبکه اینترنت، به طور معمول، از دو سرویس پست الکترونیکی و وب به منظور انعقاد قرارداد استفاده می شود. بر مبنای اختلافی که در نحوه عملکرد این سرویس ها وجود دارد. دکترین در بسیاری از کشورها پست الکترونیکی را به دلیل شباهت آن با پست کاغذی، مشمول ضابطه حاکم بر عقود غیابی دانسته و قراردادهای منعقده از طریق وب را در شمار یا در حکم عقود حضوری می پندارند. مثلاً حقوق دانان آلمانی به حکم مشابهت پست الکترونیکی با پست عادی «قاعده وصول» قاعده ویژه عقود غیابی، را در قراردادهای منعقده از طریق پست الکترونیکی لازم الاجرا دانسته و در عقودی که از طریق وب منعقد می شود، قاعده حاکم بر عقود حضوری، قاعده «آگاهی مخاطب»، را معتبر دانسته اند. البته برخی نیز به اعتبار ماده 147 قانون مدنی این کشور که ارتباطات فرد با فرد را در زمره ارتباطات حضوری دانسته است، ارتباطات از طریق پست الکترونیکی را حضوری می دانند.98 حقوق دانان انگلیسی نیز اغلب، قراردادهای منعقده از طریق پست الکترونیکی را در زمره عقود غیابی دانسته به پست عادی به مصلحت ندانسته اند. در نظر ایشان، قراردادهای وب از نوع ارتباطات فوری تلقی می شود که احتمال اجرای قاعده وصول در آن قوی است.99 در حقوق ایران نیز برخی این نظر را تایید کرده اند.100
اظهار نظر درباره صحت و سقم این دیدگاه ها، تمایز نهادن میان وب و پست الکترونیکی از یک طرف و مشابه دانستن پست الکترونیکی با پست عادی و وب با ارتباط حضوری، از طرف دیگر، در گرو شناخت مفهوم «حضور» و بررسی امکان تحقق این مفاهیم در سرویس های اینترنتی است. در این رابطه تکیه صرف بر ظواهر امور و علم اجمالی بر عملکرد سرویس های اینترنتی می توان گمراه کننده باشد. لذا در اینجا نخست به تامل در ساختار عقود حضوری و غیابی پرداخته، سپس امکان تحقق این مفاهیم در سرویس وب و پست الکترونیکی را بررسی می کنیم.
الف) ساختار عقود حضوری و غیابی
مفهوم عرفی «حضور» که نقطه مقابل «مقابل» است، مجاورت فیزیکی و ارتباط حسی مستقیم و آنی میان دو یا چند فرد را القا می کند؛ اما، به دو نکته باید توجه داشت:
1- در شکل گیری مفهوم «حضور»، نقش مجاورت فیزیکی ایجاد زمینه ارتباط و گفت و گوی مستقیم و آنی میان طرفین بوده و خود موضوعیت ندارد. چنانکه اگر علیرغم مجاورت فیزیکی، در شرایطی استثنایی، اشخاص قادر به بر قراری ارتباط مستقیم و آنی با یکدیگر نباشند.101
نمی توان ارتباط آنها را از نوع حضوری دانست، بر عکس، اگر علیرغم بعد جغرافیایی میان اشخاص، سیستمی بتواند امکان ارتباط مستقیم و آنی را برای آنها فراهم سازد، این نوع ارتباط شباهت بیشتری به عقد حضوری دارد. در واقع آنچه ماهیت حقیقی ارتباطات حضوری را می سازد، دریافت مستقیم و بی فاصله اعلام اراده یک طرف توسط دیگری و امکان گفتگو است. وحدت مکان و مجاورت فیزیکی صرفاً شرایط متعارف ایجاد این موقعیت می باشند. شاید به همین دلیل است که در بسیاری از کشورها عقود فوری که از طریق سیستم های ارتباط سریع مانند تلفن منعقد می شوند، در حکم عقود حضوری و مشمول قواعد حاکم بر آن محسوب می شوند.
2- در تلقی عرفی حضوری، ارتباط حسی مستقیم و آنی میان طرفین در حین شکل گیری کلیه عناصر عقد برقرار است، یعنی اعلام ایجاب، دریافت ایجاب، اعلام قبول و آگاهی بر آن در یک مجلس صورت می گیرد و میان اعلام اراده و در یافت آن فاصله زمانی وجود ندارد.
با این وصف، به نظر می رسد که بیان قبول در حضور گوینده ایجاب برای حضوری دانستن قرارداد کفایت می کند. چنانکه اگر گوینده قبول «ایجاب» را در مکان و زمانی غیر از مجلس عقد دریافت کرده و سپس در حضور گوینده ایجاب موافقت خود را با بیان جمله ای، مانند «پیشنهاد مورخه … شما را می پذریم» اعلام کند، کمتر کسی در حضوری دانستن این قرارداد تردید می کند، حال آنکه میان دریافت ایجاب و اعلام قبول فاصله زمانی وجود دارد. در واقع باید گفت، آنچه به نحو ضروری ماهیت عقد حضوری را می سازد، دریافت مستقیم و بی درنگ اعلام اراده یک طرف (طرفی که آخرین جزء عقد را می سازد) توسط طرف مقابل است. هرچند که می توان احتمال داد «حضور»، در تفسیری موسع، «استمرار ارتباط و امکان گفتگو و تبادل نظر» بوده و به معنای محدود «تقارن زمانی میان اعلام قبول و آگاهی گوینده ایجاب» تعبیر نشود.
ب) ماهیت انعقاد قرارداد از طریق پست الکترونیکی
چنانچه ارتباط طرفین قرارداد، تنها از طریق پست الکترونیکی برقرار شده باشد؛ بعد مکانی میان ارسال و دریافت پیام های حاوی ایجاب و قبول، فاصله میان سرویس دهنده های پست الکترونیکی است. سرویس دهنده هایی که به صورت قطعات سخت افزاری یا نرم افزاری بوده و تبادل نامه های الکترونیکی از طریق آنها انجام می شود.
بعد زمانی میان ارسال یک پیام و دریافت آن بستگی به سرعت انتقال پیام در شبکه دارد. در شرایط مطلوب، با سرعت زیاد انتقال پیام، بعد زمانی قابل اغماض شده و ارتباط آنی به نظر می رسد. اما به طور معمول، میان دریافت پیام حاوی ایجاب، اعلام قبول و وقوف بر قبول تقارن زمانی وجود ندارد. زیرا احتمال دارد که شخصی مدتها پس از دریافت ایجاب (بر فرض بقای ایجاب) مبادرت به قبول آن نموده و گوینده ایجاب نیز مدتها پس از وصول قبول بر آن آگاه شود. بنابر این حتی با اعمال مفهوم محدود از «حضور» یعنی، تقارن زمانی میان قبول و آگاهی بر آن، نمی توان ارتباط از طریق پست الکترونیکی را ارتباط حضوری دانست.
ج) ماهیت انعقاد از طریق سرویس وب
در صورتی که ارتباط طرفین قرارداد به طور کامل از طریق سرویس وب باشد؛102 یعنی مشتری پس از ارتباط با سایت، کالا و خدمات مورد نظر خود را سفارش داده و ترتیب پرداخت را بدهد، بعد مکانی میان محل های تبادل پیام، فاصله میان سرویس دهنده و سرویس گیرنده های انهاست. بعد زمانی میان ارسال و دریافت پیام نیز، مانند سرویس پست الکترونیکی، بستگی به سرعت انتقال پیام در شبکه دارد. اما فاصله زمانی میان ایجاب و قبول قاعده کلی نداشته و تابعی از طراحی سایت است.
مندرجات سایت می تواند «ایجاب» یا «دعوت به ایجاب» باشد. این موضوع در حکومت قانون قراردارد. دکترین و رویه قضایی در برخی از کشور ها عرضه عمومی کالا و خدمات را که عرضه کالا و خدمات در سایت نیز مصداقی از آن است، ایجاب دانسته و برخی دیگر آنرا دعوت به ایجاب می دانند. این اختلاف علیرغم آثار مهمی که دارد، اختلافی اصولی نبوده و به تفسیر قانون یا عرف از قصد گوینده ایجاب بستگی دارد. در شرایطی که مندرجات سایت حاکی ایجاب بوده یا ایجاب تلقی شود، ایجاب مذکور در رایانه سرویس گیرنده مشتری دریافت می شود و مشتری از طریق همان رایانه قبولی خود را اعلام می کند. در شرایط مطلوب، فاصله زمانی میان ایجاب و قبول قابل اغماض است. زیرا گوینده قبول قبل از اعلام قبول، ایجاب فروشنده را دریافت می کند. اما وصول قبول، ملازمه با اگاهی گوینده ایجاب ندارد، مگر آنکه برنامه سایت را (نماینده الکترونیکی) مالک سایت محسوب کرده و دریافت پیام توسط آن را به منزله دریافت پیام توسط مالک سایت بدانیم.103 در این شرایط با اکتفا بر مفهوم محدود «حضور» می توان ارتباط را از نوع حضوری دانست.
چنانچه محتویات سایت «دعوت به ایجاب» باشد، میان ایجاب و دعوت به ایجاب تقارن زمانی وجود دارد. معمول است که مالک سایت قبولی خود را به آدرس پست الکترونیکی گوینده ایجاب ارسال کند. گوینده ایجاب می تواند با گشودن صندوق خود فوراً بر آن آگاه شود.104 در این روند احتمال قطع ارتباط وجود دارد. اما بی تردید احتمال قطع ارتباط، در شرایطی که ارتباط باقی بماند، مانع از تحقق مفهوم حضور نیست. همانطور که احتمال ترک مجلس توسط طرفین قرارداد نمی تواند مانع از حضوری دانستن پیمان منعقد شده باشد. اما اختلاف مشهود این شیوه با عقد حضوری آن است که در اینجا گوینده ایجاب برای اطلاع از قبول باید صندوق خود را باز کرده و پیام را بخواند، حال آنکه در ارتباط حضوری آگاهی به نحو قهری صورت می گیرد. نادیده گرفتن این اختلاف جزئی ما را بر آن خواهد داشت که در ارتباط از طریق پست الکترونیکی نیز حداقل در موردی که گوینده ایجاب پس از وصول قبولی فوراً بر آن واقف می شود، حکم به حضوری بودن پیمان بدهیم. زیرا سرعت انتقال پیام در هر دو سرویس از عوامل یکسانی تبعیت می کنند و تنها عاملی که می توانسته وجه فارق دو سرویس باشد، عدم آگاهی فوری گوینده ایجاب بر پیام قبولی در پست الکترونیکی و وقوف فوری او در وب می باشد که با از بین رفتن این وجه دیگر دلیلی برای تمایز وب از پست الکترونیکی وجود ندارد.
در مجموع انطباق مفهوم «حضور» حتی در معنای محدود آن با شیوه برقراری ارتباط در وب دشوار می نماید، به ویژه در حالتی که مندرجات سایت دعوت به ایجاب باشد. بدیهی است که با اتخاذ مفهوم موسع حضور، یعنی وجود فضای گفتگو و تبادل نظر، ارتباط طرفین در سیستم های اینترنتی از نوع غیابی خواهد بود.
گفتار دوم: مفهوم فنی ارسال و دریافت
تحقیقاتی که به موضوع زمان و مکان وقوع قراردادهای الکترونیکی پرداخته اند، صفحات متعددی را به بحث تعیین زمان و مکان ارسال و دریافت پیام اختصاص می دهند. سرویس وب از پست الکترونیکی متمایز شده و در سرویس وب میان آنکه اطلاعات مندرج در صفحات وب «ایجاب» یا «دعوت به ایجاب» باشد و نیز بین اینکه کاربر مستقیماً یا از طریق پست الکترونیکی با سرویس دهنده وب ارتباط برقرار کند تفاوت می گذارند. اما واقعیت آن است که در بحث زمان و مکان «ارسال» و «دریافت» پیام، از نظر فنی، تنها یک قاعده کلی وحود دارد:
«زمان و مکان ارسال پیام؛ زمان و مکانی است که پیام به طور قطعی و غیر قابل برگشت از سیستم ارسال کننده به سوی مقصد حرکت میکند و زمان و مکان دریافت زمان و مکانی است که پیام وارد سیستم مقصد می شود.»
در محیط الکترونیکی حالتهای مختلفی از نحوه ارتباط بین دو طرف وجود دارد، ممکن است که هر دو طرف تنها از طریق پست الکترونیکی یا سرویس وب به تبادل اطلاعات پرداخته باشند، یا آنکه ارتباط از یک]]>

دانلود پایان نامه با موضوع تجارت الکترونیک، بازار الکترونیک، فناوری های نوین، ماهیت حقوقی

بند ششم: بازار الکترونیکی
بازار الکترونیکی یک مفهوم انتزاعی بوده که در آن کلیه فرآیندها و خدمات عرضه شده درون بازارهای فیزیکی به صورت الکترونیکی پیادهسازی میشود. این بازارها دارای سه عملکرد اصلی هستند:
•         تطبیق خریداران و فروشندگان
•         تسهیل تبادل کالا، خدمات و اطلاعات و پرداختهای همراه با معاملات صورت گرفته.
•         تدارک زیرساختهای اصلی که به بازار امکان عملکردی کارآمدتر را می دهد.
مشتریان و فروشندگان الکترونیکی، کالا و خدمات، زیرساختها، Front end، Back end، شرکای تجاری و خدمات پشتیبانی از مهمترین مولفه های بازارهای الکترونیکی می باشد. بازارهای الکترونیکی به دو دسته فروشگاهها و مراکز خرید اینترنتی تقسیم میشوند که در زیر به معرفی نمونه هایی از آن می پردازیم:
فروشگاهها/ مراکز خرید عمومی: دراینگونه بازارها انواع مختلفی از محصولات عرضه می‌شود.
فروشگاهها/ مراکز خرید ویژه: در اینگونه بازارها فقط یک یا چند نوع محصول عرضه می‌شود.
فروشگاههای منطقه ای و جهانی: فروشگاه های منطقهای به فروشگاههایی نسبت داده میشود که محصولات خود را در یک منطقه محدود عرضه میکنند و فروشگاههای جهانی فروشگاههایی هستند که مرزهای جغرافیایی را در نوردیده و به تجارت برون مرزی می پردازند.
سازمان‌های مجازی: (Pure-play)  سازمان‌هایی که کاملا مجازی بوده وفاقد مکان فیزیکی هستند.
فروشگاه‌های Click and Mortar : فروشگاههای فیزیکی که به صورت آنلاین نیز فروش دارند.
بازار الکترونیکی خصوصی: اینگونه بازارها متعلق به یک شرکت خاص بوده که محصولات خود را به صورت الکترونیکی به مردم و یا سایر شرکتها عرضه می کند.
بازار الکترونیکی عمومی: این گونه بازارها همان بازارهای بنگاه با بنگاه38 (بی تو بی) هستند که درآن تعداد زیادی از فروشندگان و خریداران فعالیت می کنند. این بازارها با نام سهامی نیز شناخته می شوند.
پورتالهای تجاری عمومی: پورتالهایی که به تولید محتوا برای عموم می پردازند.
پورتالهای شرکتی: اینگونه پورتالها دسترسی سازمان یافتهای به محتوی غنی در درون شرکتها و یا شرکای شرکت را فراهم می کنند.39
پرفسور توربان تعریف زیر را برای تجارت بین الملل قائل می باشد:
تجارت الکترونیک عبارت است از خرید و فروش کالا، خدمات و اطلاعات از طریق شیکه های ارتباطی.
این تعریف از چهار دیدگاه قابل بررسی است:
1. از دید ارتباطات: تجارت الکترونیک رساندن کالا، خدمات و یا پرداخت پول از طریق شبکه های کامپیوتری و یا هر وسیله الکترونیکی دیگر است.
2. از دید فرآیند تجارت: تجارت الکترونیک کاربرد فناوری در اتوماسیون داد و ستد در تجارت است.
3. از دید خدمات: تجارت الکترونیک وسیله ای است که به آرمان های مشتریان و شرکت ها را جهت رسیدن به کیفیت بهتر، سرعت بیشتر و خدمات بهتر با هزینه کمتر برآورده می کند.
4. از دید برخط40: تجارت الکترونیک قابلیت خرید، فروش و داد و ستد محصولات و اطلاعات از طریق اینترنت و یا هر شبکه برخط دیگر را فراهم می کند.
برخی از مردم تجارت را به معنی داد و ستد بین شرکتهای تجاری می دانند. وقتی از این معنی استفاده شود، دامنه تجارت الکترونیک بسیار محدود می شود، بنابراین اغلب از واژه ی کسب و کار الکترونیکی به جای آن استفاده می کنند که این تعریف تمام فعالیت های تجاری شامل خرید و فروش، ارائه ی خدمات پس از فروش، ارتباط های تجاری بین شرکت ها و … را در بر می گیرد.
مفهوم تجارت الکترونیکی41 انجام معاملات و انتقال اطلاعات تجاری بدون تبادل کاغذ و به طور مستقیم و به کمک رایانه ها و از طریق خطوط مخابراتی می باشد.
برای یکسان سازی و هماهنگی این ارتباطات رایانه ای در سطح جهانی استاندارد هایی تدوین گردیده که به عنوان زبان مشترک در امر تجارت به کار گرفته شده است و به استاندارد ادیفاکت شهرت دارد.
اجزای اصلی تجارت الکترونیکی عبارتند از:
الف) پیام های استاندارد.
ب) نرم افزار های مبادله الکترونیکی داده ها.
ج) ارتباطات شبکه یا شبکه ارتباطات42.
مبحث دوم: قراردادهای الکترونیکی
گفتار نخست: تشکیل قرارداد الکترونیک
قرارداد الکترونیک نوع خاصی از قراردادها نیست بلکه وصف الکترونیک فقط بیانگر نحوه تشکیل آن است یعنی شکل این نوع قراردادها به صورت الکترونیک است. تشکیل قراردادها معمولاً نیاز به تشریفات خاصی ندارد و به محض اینکه اراده افراد در خصوص ایجاد یک ماهیت حقوقی به مرحله اعلام رسید و مورد توافق قرار گرفت یک قرارداد بین آنها تشکیل می شود. روش اعلام اراده نیز اهمیت ندارد بلکه هر وسیله که دلالت بر قصد انشای افراد کند، می تواند مواجد آثار حقوقی گردد. حال در قراردادهای الکترونیک اراده افراد از طریق ابزارهای الکترونیک تلاقی کرده و آثار حقوقی به بار می آورند.
اعتبار چنین قراردادهایی که با گسترش فناوری های نوین، به ویژه اینترنت، در امر تجارت مورد پذیرش و استفاده قرار گرفته اند، قابل انکار نیست حتی اگر قوانین به طور خاص تصریحی به آن نکنند. مع هذا، حضور قانون از جهت حفظ نظم عمومی و ایجاد چارچوب برای روابط حقوقی و معاملاتی افراد لازم است. از همین رو با پیدایش شیوه نوین تجارت الکترونیک نظام های حقوقی به بسترسازی تقنینی آن مبادرت ورزیده اند. در این میان برای تشکیل قراردادهای الکترونیک نیز قوانین و مقرراتی وضع شده است.
در این بخش، ضمن تعریف قرارداد الکترونیک، به نحوه تشکیل آن از طریق واسطه های الکترونیک و نیز زمان و مکان تشکیل قرارداد پرداخته می شود. مقررات حاکم بر تشکیل قراردادهای الکترونیک با توجه به موضع قانون تجارت الکترونیک ایران که ترجمه ای از قانون نمونه آنسیترال در باب تجارت الکترونیک است، مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار دوم: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیکی
بند نخست: تعریف قرارداد الکترونیکی
منظور از قرارداد همان عقد است و حیث معنی، عقد عبارت است از توافق و همکاری متقابل دو یا چند اراده به منظور ایجاد آثار حقوقی43 یا ایجاد یک ماهیت حقوقی44. از حیث دایره شمول نیز قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص است. قرارداد در معنی اعم دربرگیرنده عقود معین و غیر معین است ولی در معنای اخص صرفاً شامل عقود غیر معین می شود.45 در اینجا مفهوم اعم قرارداد مورد نظر می باشد. عبارت «الکترونیک» نیز صفت از کلمه «الکترون» است. بنابراین، منظور از قرارداد الکترونیک هر عقدی (معین و غیر معین) است که از طریق الکترون ها و از طریق واسطه های الکترونیک منعقد می گردد. یعنی اعلام اراده انشایی به صورت الکترونیک و در یک فضای غیر ملموس (مجازی) انجام می شود. پس می توان گفت قرارداد الکترونیک عبارت است از توافق و همکاری دو یا چند اراده به منظور ایجاد آثار حقوقی از طریق الکترونیک.
با روشن شدن مفهوم قرارداد الکترونیک، تفاوت آن از اصطلاح «مبادله الکترونیک»46 که در ادبیات تجارت الکترونیک بسیار رایج است معلوم می شود. طبق تعریف قانون مبادلات الکترونیک ایالت یوتای آمریکا، مبادله الکترونیک عبارت است از «عمل یا مجموعه ای از اعمال حادث به صورت الکترونیک بین دو یا چند شخص در ارتباط با انجام امور مربوط به کسب و کار و تجارت یا اموال دولتی»47 بنابراین اصطلاح مذکور مفهومی اعم از قرارداد الکترونیک دارد زیرا بسیاری از تبادلات الکترونیک اطلاعات که از طریق اینترنت انجام می گیرد صرفاً انتقال اطلاعات است و هر داده پیامی نمی تواند موجد آثار حقوقی و مسئولیت ساز باشد.48
بنابراین، اگرچه دو اصطلاح مذکور گاهی به جای یکدیگر استعمال می شوند لیکن آنچه که در این تحقیق مورد توجه قرار می گیرد ناظر به آن دسته از تبادلات الکترونیک است که موجود آثار حقوقی باشند. لازم به ذکر است، اصطلاحات دیگری همچون «قراردادهای مجازی»49 و «قراردادهای آن لاین»50 نیز گاهی در مفهوم قراردادهای الکترونیک به کار برده می شوند و معنای یکسانی از آنها مستفاد می گردد.
علاوه بر این، در قانون تجارت الکترونیک ایران که دربرگیرنده مجموعه قواعد و مقرراتی در خصوص مبادلات الکترونیک است، در فصل دوم که به تعاریف اختصاص یافته از اصطلاح دیگری تحت عنوان «عقد از راه دور»51 نام برده شده که طبق تعریف عبارت است از : «ایجاب و قبول راجع به کالاها و خدمات بین تأمین کننده و مصرف کننده با استفاده از وسایل ارتباط از را دور»52 لیکن، اصطلاح مذکور در هیچ جای قانون مذکور استعمال نشده است که به نظر می رسد, اصلاحات نهایی بدون توجه به حذف اصطلاح عقد از راه دور صورت گرفته است. البته در مواد 37 و 47 عبارت معامله از راه دور به کار گرفته شده است بنابراین برای اینکه عمل قانونگذار لغو تلقی نشود باید اصطلاح «عقد از راه دور» و «معامله از راه دور» را مترادف دانسته و آنها را ناظر به مبادلات الکترونیک بدانیم.53
بند دوم: ماهیت قراردادهای الکترونیکی
با توجه به تحولات چشمگیری که فناوری اطلاعات در امر تجارت ایجاد کرده و دو ویژگی سرعت و سهولت را به آن داده است، دیگر لزومی ندارد که تجّار به منظور مذاکره و تبادل اطلاعات در خصوص فعالیت های تجاری و انعقاد قرارداد مورد نظر خود در یک مجلس حاضر شوند بلکه آنها می توانند از طریق فناوری های نوین الکترونیک نظرات و پیشنهادهای خود را برای مخاطب ارسال کنند. طرف مقابل نیز می تواند از همین طریق پاسخ داده و یا پیشنهاد جدیدی مطرح سازد. حال چنانچه از این طریق بین طرفین عقدی تشکیل شود از آن به عنوان «تشکیل عقد بین غائبین» نام برده اند.54
عقد غائبین در مقابل عقد حاضرین استعمال می شود. منظور از عقد حاضرین این نیست که طرفین حتماً در مجلس واحد حاضر باشند بلکه منظور عقدی است که طرفین آن را به طور مشافهه منعقد می کنند اعم از اینکه در یک مجلس باشند یا در دو مکان مختلف55 مثل عقد با تلفن که هر چند طرفین در دو مکان حضور دارند ولی چنین عقدی از جهت زمان تشکیل، منطبق با عقد غائبین نیست ولی همین عقد از لحاظ مکان تشکیل، جزء عقود غائبین خواهد بود.56
بنابراین عقد غائبین عبارت است از عقدی که ایجاب و قبول آن بدون مکالمه و مذاکره، از راه دور به وسیله نامه، تلگراف، قاصد، تلکس، … انجام می شود. این عقود که طرفین، عقد را به طور مشافهه واقع نمی سازند عقود مکاتبه نیز نام گرفته اند.57
عقودی که از طریق اینترنت منعقد می شوند نیز از جمله عقود بین غائبین محسوب می شوند زیرا اولاً عقد به طور مشافهه انجام نمی شود و از طریق واسطه های الکترونیک صورت می پذیرند و ثانیاً در عقود مذکور ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله زمانی و بین متعاقدین فاصله مکانی وجود دارد.
اگرچه قانون مدنی ایران در مورد عقد غائبین ساکت است ولی نمی توان در صحت آن تردید کرد زیرا عرف تجاری آن را پذیرفته و دلیلی بر بطلان آن در قوانین موضوعه یافت نمی شود. مضافاً اینکه در حقوق ما اصل بر صحت معاملات و قراردادهای منعقده بین افراد است مگر اینکه دلیلی بر فساد آن وجود داشته باشد و از آنجا که دلیلی بر بطلان عقد غائبین وجود ندارد. بنابراین عقود بین غائبین را باید حمل بر صحت کرد. لذا قراردادهای الکترونیک نیز که در زمره عقود غائبین قرار می گیرند صحیح و معتبر هستند. اگرچه قراردادهای مذکور موجب تسریع روابط تجاری بین افراد می شوند و گسترش تجارت داخلی و بین المللی را نیز به دنبال دارند ولی به دلیل عدم حضور طرفین و ناشناخته بودن آنها برای یکدیگر ممکن است مسائل پیچیده و مشکلاتی را نیز در روابط طرفین ایجاد کنند.
قرارداد و عقد در قوانین و نوشته های دکترین به عنوان دو واژه ی مترادف به کار رفته است؛ صرف نظر از تعریف قانون مدنی و ایراداتی که به آن وارد است، می توان بدین گونه تعریف کرد:
(( توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود.))58.
این تعریف به دلیل جامعیتی]]>

منابع پایان نامه ارشد درباره اصول مدیریت، شرکت سهامی، رویه قضایی، عقود معین

31.—————-دوره عقود معین. ج 1. تهران.شرکت سهامی انتشار. چاپ دهم. 1387.
32.—————- دوره مقدماتی حقوق مدنی،اموال و مالکیت. تهران.نشرمیزان. چاپ شانزدهم. 1386.
33.لاولاک،کریستوفر.اصول مدیریت بازیابی خدمات.بهمن فروزنده.اصفهان ،آموخته چاپ دوم.1386.
34.متین،احمد.مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی.تهران.آثار اندیشه.1387.
منابع انگلیسی
35.Finocchiaro G, Electronic ontracts and software Agents 19 (1) computer law, And security Report,2003.
36.Gronroos ,cYservice management and marketing , John wiley &sons Ltd,2000.
37.Palme,A,principles of service marketing mc Graw Hill,Greal Brilain , hird Edition ,2001.
]]>