دسته: پایان نامه ها و مقالات

جهت معامله باید در جمیع معاملات مشروع بوده و بر خلاف مذهب و قانون و اخلاق نباشد. ماده 217 ق.م نیز مقرر داشته است: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است.» جهت در عقود تبرعی و مجانی بیش از عقود معوّض اهمیت دارد چه زندگانی اجتماع بر روی اصل تنازع بقای استوار شده است بنابراین هر کس می‌خواهد در حدود توانایی خود حداکثر منافع را به طرف خود جلب و کمترین ضرر را هم از خود دور نماید لذا به نظر بعید و غیر عادی می‌رسد که کسی مال خود را بدون جهت و عوض به دیگری ببخشد.
پس هر که اقدام به چنین عملی بکند لابد منظوری داشته و عمل مذبور باید متضمن جهت خاصّی باشد این است که جهات عقد ممکن است کاملاً مشروع باشد یا آن‌که نامشروع و برای سوء استفاده و یا اصرار طلبکاران (ماده 65 ق.م). ماده 218 ق.م سابق نیز اعلام می‌کرد: «هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.»
در هر حال، پس از حذف و اصلاح ماده 218 ق.م دیگر نمی‌توان معامله به قصد فرار از دین را از اقسام معاملاتی شمرد که دارای جهت نامشروع است. ولی راه مبارزه با این حیله را ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب تیرماه 1351 به وضوح بیان نموده است.
خلاصه آن‌که در عقود تبرئی بر خلاف عقود و معاملات معوّض مثل بیع که جهت و علت آن در خودش است، عقود تبرعی از قبیل هبه و وصیت را نمی‌توان از جهات و دواعی که باعث ایجاد آن‌ها شده است مجزا و جدا دانست و ارزش و عقود تبرعی مزبور بسته به ارزش جهات آن‌ها است.
مبحث دوم: انحلال
انحلال از مصدر باب انفعال از فعل «حل» است. در لغت به معنای «انحلّت العقده: أی انفتحت» یا بدین مضمون که «حَلَّ العُقْده یَحُلُّها حَلًّا: فتَحَها و نَقَضَها فانْحَلَّتْ» بیان شده است. انحلال را به معنای جدا شدن، باز شدن، گشوده گردیدن گره و متلاشی شدن آورده‌اند و همچنین به معنای نقض شدن وتفکیک شدن آمده است. انحلال عقد در فقه اسلامی و در حقوق موضوعه، در دو معنای کم و بیش متمایز مصطلح گردیده است:
1ـ انحلال به معنای تجزیه
این نوع انحلال در مورد عقدهای مرکب تحقق می‌یابد. عقد مرکب عقدی است که مبیع از واحدهای متعدد تشکیل شده باشد؛ مثل این که در عقد بیع، چندین لوازم منزل با هم مبیع واقع شوند. حال اگر عقد نسبت به یکی از اجزا باطل و فاسد شود، همان‌گونه که مواد 356 و441 ق.م اشعار می‌دارد، این عقد تجزیه می‌گردد و نسبت به دیگر اجزا صحیح است. مراد از این تجزیه انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، به نحوی که عقد بر مرکبی دارای اجزاء واقع گردد.
2ـ انحلال به معنای گسیختن
هنگامی که عقد به طور صحیح واقع شود، چنان‌چه پس از انعقاد، با رضایت طرفین یا به اراده یکی از آن‌ها و یا بدون دخالت اراده، با تحقق شرایطی، عقد از هم گسیخته شود و آثار آن پایان پذیرد، انحلال عقد رخ می‌دهد.
هر قراردادی از سه طریق منحل می‌شود، این سه طریق عبارتند از: تفاسخ (اقاله)، انفساخ، فسخ که در ادامه به صورت مختصر به بیان هر یک خواهیم پرداخت.
گفتار یکم: تفاسخ
تفاسخ یا اقاله در لغت نامه دهخدا و عمید به معنای مسامحه و نادیده انگاشتن امری می‌باشد و در اصطلاح عقدی که موضوع آن انهدام عقد اول به طورکل یا بعض می‌باشد و در آن رضایت و توافق به همراه اراده طرفین شرط لازم است گروهی از علمای حقوق آن را فسخ ارادی نیز می‌نامند اما این نام‌گذاری صحیح نمی‌باشد. زیرا موضوع فسخ با اشتراط فسخ یا به علت قانونی می‌باشد و در آن شاید رضایتی نباشد و نوعی ایقاع است و نیاز به جواز قانونی طی حکم دادگاه دارد در حالی که اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق، قصد و انشاء طرفین محقق می‌گردد و موضوع آن توافق برای انهدام عقد اول است.
قانون‌گذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ننموده است ولی مصادیق و شرایط آن در مواد 283 الی 288 قانون مدنی ایران آمده است و از علل سقوط تعهدات و اثرات آن بنا به مصرّح قانونی طی ماده 264 می‌باشد. فسخ عقد از طرف معامله‌کنندگان بعد از پشیمانی یکی از دو طرف معامله و درخواست فسخ از جانب او و قبول درخواست از طرف دیگر می‌باشد.
بنابراین اگر یکی از طرفین معامله مثل مشتری از معامله‌ای که انجام شده پشیمان شود و هیچ راهی برای فسخ عقد نداشته باشد از بایع درخواست می‌کند که معامله فسخ شود و او نیز قبول کند و معامله فسخ می‌شود که به این کار اقاله می‌گویند و به درخواست مشتری استقاله گفته می‌شود. برای تحقق اقاله وجود عناصری ضروری است:
1ـ وجود عقد اول،اقاله عقد دوم است که موضوع آن انهدام عقد اول با تراضی طرفین است پس یکی از عناصر عقد اقاله وجود عقد اول می‌باشد.
2ـ عقد اول بایستی از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد .
3ـ تراضی، اسقاط تعهدات ناشی از عقد اول به تراضی در عقد دوم لازم است.

4ـ چیزی بر اسقاط عقد دوم (اقاله) نسبت به عقد اول نیفزایند اما امهال برای ردّ یکی از عوضین یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن عقد اقاله معنی ندارد .
فقیهان در ماهیت و چیستى اقاله اختلاف دارند که آیا اقاله بیع است یا فسخ؟ فقیهان مالکى اقاله را بیع مى‌شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جارى می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند: الف) طعامى که پیش از گرفته شدن اقاله شود، مشروط به آن که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزى افزوده نگردد. در این صورت، اقاله فسخ است، نه بیع ب) اقاله شفعه ج) اقاله پس از بیع مرابحه. مالکیان، مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ می‌دانند، دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع‌ها بر مى‌شمرند.
فقیهان امامیه، شافعیه، حنبلیه و زیدیه اقاله را فسخ می‌دانند، امّا در این که اقاله در آینده تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد اختلاف کرده‌اند. گروهى از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بى‌اثر مى‌سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده کارایى نخواهد داشت، نه آن که از آغاز بى‌اثر شود.
پس به طور خلاصه می‌توان گفت: اقاله عبارت است از رضایت دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد. اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمی‌توان اقاله کرد که همه عقود را جز آن‌هایی که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیرى آن‌ها وجود دارد مانند وقف و نکاح و ایقاعات، می‌توان اقاله کرد.
گفتار دوم: انفساخ
انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از اراده‌ی ایجادکنندگان آن می‌باشد. انفساخ در فرهنگ‌های لغت دهخدا و معین به معنای برهم خوردن آمده است و در اصطلاح انحلال قهری است بدین معنا که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. یعنی بدون اراده‌ی طرفین عقد منحل می‌شود پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود. ماده 387 قانون مدنی بیان می‌دارد: «تلف مبیع قبل از تسلیم، موجب انفساخ عقد بیع است.» و نیز درماده 845 قانون مدنى مقرر است: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ مى شود و همچنین به سفه، در مواردى که رشد معتبر است.» انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.
1ـ انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده‌ی صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ی که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود که به آن شرط فاسخ هم گفته می‌شود.
2ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است، ولی به گونه‌‌ی است که قانون‌گذار، اراده‌ی‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده 387 قانون مدنی، تلف مورد اجاره پیش از قبض، تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.
3ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است مانند انحلال همه‌ی قراردادهای جایز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.
طرفین می‌توانند شرط کنند که در اثر رویداد ویژه‌‌ی عقد به طور قهری منحل شود و عقد بدون این‌که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد خود به خود از بین می‌رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف بدون اظهارنظر دادگاه باقی می‌ماند بنابراین قهری بودن انحلال عقد منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. در انفساخ شرط فاسخ مطرح می‌شود و آن شرط توافقی است که دو طرف درباره انفساخ احتمالی عقد در آینده می‌توانند بدون سبب تعهدات ناشی از عقد را محدود به وقوع حادثه یا عدم وقوع شرط خاصی سازد.
گفتار سوم: فسخ
در لغت، به معنای باز کردن و شکستن است و در شرع رفع عقد به همان وصف و کیفیتی که بوده، بدون زیاده و نقصان آمده است. همچنین درکتاب الاشباه و النظائر از قول ابن سبکی چنین نقل می‌شود: «لفسخ حل ارتباط العقد» می‌توان گفت که فسخ با توجه به ماهیت حقوقی آن، در اصطلاح فقهی وحقوقی به معنای لغوی نزدیک است.
واژه فسخ که در قانون مدنی ایران تحت همین عنوان آمده است تعداد زیادی از مواد این قانون مانند مواد 53 ، 185 ، 186 ، 188 و… و مباحث مربوط به عقود معین، احکام و آثار آن مورد توجه قرار گرفته است مانند مواد 397 به بعد در بیع، 478 ، 479 و… در اجاره 523 ، 526 در مزارعه 566 در جعاله و 690 در ضمان و 732 در حواله و… با وجود این در قانون مدنی تعریفی از فسخ به عمل نیامده است.
فسخ یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و امور انشایی، همانند دیگر امور واقعی از زمان وجود، دارای اثر می‌باشد، و آن‌چه که فسخ را از اقاله جدا می‌کند، این است که در تحقق فسخ قصد یک طرف کفایت نموده، قصد دو طرف لازم نیست، درحقیقت در شمار ایقاعات است. هرچند قانون مدنی تعریفی برای فسخ نکرده است، اما حقوق‌دانان‌‌ باتوجه به مواد قانون مدنی، آن را این چنین تعریف کرده‌اند: «فسخ عبارت است پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.»
فسخ در حقیقت ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن به علت قانونی با اراده و رضایت یا بدون آن است که موضوع آن انهدام عقد است حال چنان‌چه نقش اراده مورد اختلاف بین‌الطرفین با رضایت باشد بدان اقاله یا انفساخ گویند که با قرارداد خصوصی تنفیذ می‌یابد و چنان‌چه بدون رضایت باشد امر به فسخ بایستی از سوی دادگاه تجویز گردد و بدان فسخ یک‌طرفه با اراده یک‌طرفه گویند زیرا فسخ چنان‌چه دو طرفه باشد موضوعش انفساخ یا اقاله است و با اراده دو طرف انجام می‌پذیرد. پس در موضوع فسخ برهم زدن یک‌طرفه به علت قانونی با اراده یک‌طرفه بنا به تجویز قانونی دادگاه فسخ نام دارد و برهم زدن دو طرفه بر مبنای تراضی و رضایت دوطرفه که موضوع انهدام قرارداد اول شکل می‌گیرد اقاله یا تفاسخ نام دارد.
ماهیت فسخ ازاله یک‌طرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است یا به عبارت ساده‌تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی و علت آن و ایقاع است یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر و بر مبنای اراده یک‌طرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال می‌گردد. بسیاری از حقوق‌دانان‌‌ فسخ ارادی را با اقاله یا تفاسخ یکی می‌دانند در حالی که در نقش اراده با رضایت کاملاً متفاوت است زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد و هم در اقاله با تفاوت این‌که در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکم فرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده، عنصر رضایت که مبنای آن انهدام عقد است حکم فرماست پس در حالت کلی و نتیجه‌گیری می‌توان گفت اراده در فسخ یک‌طرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یک‌طرف با علت قانونی و حکم دادگاه بر طرف دیگر شاید بدون رضایت تحمیل می‌گردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع‌بندی می‌گردد. برای تحقق فسخ وجود عناصری ضروری است:
1ـ وجود عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) که منبعث از قانون باشد و اعتبار آن تامه باشد بدین معنی که نقص در آن جایگاهی نداشته باشد پس در این حالت رد فضولی، فسخ به شمار نمی‌آید زیرا عقد فضولی اعتبارش تامه نیست به همین روال هیچ یک از حقوق‌دانان‌‌ رد فضولی را یا رد مکره را در زمره عقد فسخ نیاورده است.
2ـ ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن عمل حقوقی.
3ـ ازاله بایستی با قصد طرفی همراه باشد که در ایجاد تعهد مورد موضوع فسخ دخالت مستقیم داشته باشد در این حالت هم‌چنان که گفته شد انفساخ و یا اقاله فسخ نیست زیرا در آن نه قصد فعل اشتراط دارد و نه قصد نتیجه.
4ـ ازاله تعهد ناشی از عقد در فسخ، منبعث از تراضی طرفین نیست وگر نه تفاسخ است یا به عبارت ساده‌تر موضوع اقاله است نه فسخ .
5ـ ازاله تعهد موضوع فسخ بایستی مقرون به قصد نتیجه باشد هر چند دعوی رد گردد زیرا فسخ در زمره ایقاعات است و عقد نیست.
عنصر قصد یکی از عناصر اصلی فسخ است؛ در اینجا قصد یعنی تصمیم به اعمال این ایقاع حقوقی، از طرف فاعل، بدون رضایت طرف دیگر، با تمسک به علت قانونی یا حکم دادگاه، شرط صحّت و اساسی می‌باشد. در حالت کلی برای صحّت یک عمل حقوقی قصد و اراده مستقیم با فاعل اصیل یا فضولی اصالتاً یا وکالتاً از نقش قصد و اراده منبعث است زیرا عدم وجود عنصر قصد و اراده این عمل حقوقی را رو به زوال می‌داند.
پس قصد و اراده منبعث از انشاء و اعمال در برابر اخبار است و بایستی اراده و قصد با قصد نتیجه همراه باشد و اعلام اراده و قصد در ایجاد اثر کافی نیست به طور مثال در قرارداد صوری که به علت عدم قصد نتیجه اعمال می‌گردد و رو به بطلان است فسخ معنایی ندارد و تفاوت اراده با اعلام نقش اراده واقعی و قصد واقعی رجحان دارد و دلالت بر قصد نیز ممکن است ضمنی باشد و از اعمال حقوقی دیگری به منظور فسخ استنباط گردد پس در این حالت قصد و اراده واقعی مقدم است پس انشاء بایستی مقرون به اراده واقعی باشد هر چند به اشاره واقع گردد. فسخ اکراهی نیز باطل است زیرا اکراه عنصر اراده را زائل می سازد و صحّت اراده را غیر واقعی می‌کند. یکی از مباحث مهم که در بحث فسخ مطرح می‌گردد زمان تأثیر فسخ است.
بین فقهای امامیه، در این موضوع اختلاف قابل توجهی وجود ندارد. در فقه اهل سنّت نیز هر دو نظریه اثر قهقرایی داشتن یا نداشتن به چشم می خورد. منشأ اختلاف نظر فقها در این است که مشهور، اعم از متقدمان و متأخران ، معتقدند که انتقال مالکیت به نفس عقد و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود و حتی قبض و اقباض مبیع و ثمن تأثیری در آن ندارد و وجود خیار فسخ هم مانع آن نیست در مقابل، گروه اندکی معتقدند که مادامی که زمان خیار منقضی نشده، مالکیت بایع زایل نگشته و انتقال متوقف بر انقضای خیار است و اثر دیدگاه اخیر، در فسخ کاملاً روشن است.
بدین صورت که به محض اعمال فسخ گویا تملیکی صورت نگرفته و از ابتدا آثاری ندارد، هر یک از دو دیدگاه فوق ثمرات خود را در موضوعات گوناگون جلوه می‌سازند. از جمله مسأله حق شفعه و قاعده تلف بیع قبل از قبض و قاعده «التَلف فِی زَمن الخِیار ممَن لاخِیارَ لَه» گروه اول خیاری بودن بیع را مانع اعمال اخذ شفعه می‌دانند ولی گروه دوم در موردی که خیار برای بایع یا برای هر دو بایع ومشتری باشد، حق شفعه قائل هستند.
در کتاب الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیه این نظریه آمده است. بنابراین شیخ طوسی، ابن براج و ابن زهره را میتوان از طرفداران قهقرایی بودن اثر فسخ دانست. دکتر محقق داماد، به نقل از شماری از صاحب نظران، این]]>

در قانون مدنی عقد بر دو نوع صحیح و فاسد است. هر عقدی که شرایط اساسی صحّت معاملات را داشته باشد عقدی صحیح و از نظر حقوقی نیز دارای آثار است. چراکه ماده 365 ق.م می‌گوید: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد». به این صورت که اگر بیعی و یا هر عقدی به صورت باطل ایجاد شود یعنی، شرایط اساسی را نداشته باشد در این صورت مال به تملک شخص دیگر و به تصرّف او در نمی‌آید. آثار عقدی که صحیحاً واقع شده را می‌توان در اجرای تعهدات متقابل دید زیرا عقد صحیح طرفین را ملزم به اجرای تعهدات می‌کند به عنوان مثال: بیع صحیح بایع را ملزم به تسلیم مبیع و مشتری را ملزم به تأدیه ثمن می نماید (ماده 362 ق.م). ماده 220 ق.م نیز بیانگر تعهدات متعاملین در نتیجه عقد صحیح است.
شروط ضمن عقد نیز یکی دیگر از آثار عقد صحیح است، یعنی در صورت صحیح بودن عقد طرف مقابل ملزم به اجرای شرط ضمن عقد است زیرا اگر عقد باطل باشد شرط به تبع عقد از اعتبار ساقط می‌شود. پس از اعلام بطلان قمار و گروبندی و مسموع نبودن دعاوی راجع به آن‌ها، در ماده 654 ق.م آمده است: «…. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاریست.» این حکم، در مورد تعهداتی که موضوع معامله نامشروع قرار می گیرد، بدیهی است، زیرا معامله باطل ایجاد تعهد نیز نمی‌کند و هیچ اثر حقوقی ندارد. ولی در موردی که موضوع معامله امری مشروع است، لیکن برای رسیدن به هدفی نامشروع انجام می‌شود، مسئله دقیق تر و حل آن گاه دشوار است. برای مثال مدیر قمارخانه به یکی از بازیکنان مبلغی وام می‌دهد تا او بتواند به بازی ادامه دهد. عقد قرض معامله‌ی است مشروع و موضوع آن (وام خواهی) نیز با هیچ قاعده اخلاقی یا حقوقی تعارض ندارد ولی در فرض ما، این وسیله مشروع برای رسیدن به هدفی غیراخلاقی به کار رفته است.
جهت نامشروع نیز معامله را فاسد و نامشروع می سازد و دعوای مطالبه چنین وامی در دادگاه قابل استعماع نیست؛ پس، صاحب پول می‌تواند آن را باز ستاند، اما بایستی دعوی را بر مبنای استیفای نامشروع اقامه کند و قطع نظر از عقد قرض، آن را از کسی بخواهد که استفاده بدون جهت برده است بدین ترتیب، اگر وام گیرنده آن را باخته باشد، بایستی از برنده مطالبه شود برعکس، هرگاه وام دهنده از هدف گیرنده وام آگاه نباشد داعی نامشروع و خصوصی او تا زمانی که در تراضی نیامده و نام جهت نگرفته است، در عقد اثر ندارد. مانند صورتی که قرض پس از پایان قمار یا گروبندی باشد و بازنده برای پرداخت دین ناشی از قمار، از دیگری وام بگیرد، در این حالت جهت نامشروع نیست و نمی‌توان گفت، جهت قرض کمک به ادامه قمار و اعانت به گناه است.
گفتار دوم: شرایط عمومی صحّت عقود
همان‌طور که در بررسی مفهوم فساد نتیجه گرفتیم، عقد باطل و فاسد در فقه امامیه و بالتبع در حقوق ایران به یک معنا هستند و عقد فاسد یا باطل عقدی است که یا از آغاز به دلیل فقدان شرایط و ارکان معامله بلااثر است و یا به دلیل عارض شدن امر خارجی از قبیل شرط باطل و مبطل، عقد منشا اثر نیست لذا لازم است تا در این گفتار به اجمال شرایط عمومی صحّت عقد را بیان کنیم.
مطابق ماده 190 ق.م برای صحّت عقد، شرایط ذیل اساسی است:
1ـ قصد طرفین و رضای آن‌ها؛
2ـ اهلیّت طرفین؛
3ـ موضوع معین که مورد معامله باشد؛
4ـ مشروعیّت جهت معامله؛
هر کدام از شرایط فوق‌الذکر نباشد موجب اختلال در ارکان عقد بوده و مثل این است که عقد واقع نشده باشد و به عبارت اخری، نبودن هر یک از شرایط چهارگانه فوق، موجب عدم صحّت عقد است.
بند یکم: قصد طرفین و رضای آن‌ها
قصد و رضا طبق ماده 190 ق.م ایران از شرایط اساسی هر عقد است ولی در حقیقت بین شرایط اساسی مندرج در این ماده فقط قصد ورضا را می توان شرط اساسی عقد دانست زیرا اهلیّت و جهت مشروع از شرایط نفوذ اراده بوده و موضوع معامله نیز از شرایط اساسی تعهد است نه عقد (ماده 214 ق.م). ازجمله اموری که در کلیه عقود و ایقاعات بایستی مراعات شود قصد است. فقها گفته‌اند: «العُقود تابِعه لِلقُصود» یعنی، تا هنگامی که عاقد به مدلول عقد قصد نکند عقد فاسد است و مقصود از قصد آن است که به هنگام انشاء عقد، باید هر یک از طرفین عقد به مضمون عقد قاصد بوده و معنای لفظ را در نظر گرفته مدلول آن را اراده کنند (ماده 191 ق.م). ماده 195 ق.م می‌گوید: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید، آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است.» زیرا مست و بیهوش و خواب نمی تواند قصد انشاء معامله را داشته باشد و هرگاه مست بتواند در بعضی موارد قصد کند فقط قصد ادای لفظ دارد نه قصد انشاء معامله.
الفاظی که در این مورد ادا می‌شود چون خالی از قصد انشاء است کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود و به خودی خود تأثیر در انعقاد عقد ندارد، بلکه وجود آن از نظر حکایت و دلالت بر قصد انشاء معامله می‌باشد. اکنون باید دانست که آیا دو کلمه قصد و رضا که در ماده 190 ق.م در کنار هم ذکر شده، دو لغت مترادف بوده و در واقع رضا عین قصد و قصد عین رضا است، یا این‌که قصد و رضا دو لغت متمایز بوده و درنظر قانون‌گذار و از نظر حقوقی این دو کلمه معنی و مفهوم مختلفی دارند. با توجه به قانون مدنی و از نظر حقوقی معلوم می‌‌گردد که قصد و رضا هر یک به معنی خاص و مفهوم حقوقی علی حده‌‌ای دارند.
قصد امر باطنی منشاء قلبی صرف است و در کلیه اعمال حقوقی قصد باید وجود داشته باشد. ولی رضا عبارتست از میل قلب بطرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا الان انجام می‌‌شود، بن ابراین رضا متضمن قصد و بیان قصد است. پس این دو برای ایجاد عقد لازم و ملزوم یکدیگر هستند؛ یعنی نه تنها رضایی که منتهی به قصد انشاء نگردد اثری در عالم حقوق ندارد، قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد، به طور کامل مؤثر نخواهد بود. آیا عقد تابع قصد است یا نه؟ قصد رکن عقد است و بدون وجود آن عقدی موجود نخواهد شد. یعنی هرگاه به صورت ظاهر عقدی ایجاد گردد بدون قصد، ضمانت اجرا نداشته و محکوم به بطلان است. قصد باید بیان و اظهار شود چنان‌که ماده 191 ق.م مقدر می‌‌دارد: «عقد محقق می‌‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت برقصد کند.»
اظهار اراده بر دو قسم است:
1ـ اظهار صریح (مستقیم)
2ـ اظهار ضمنی (غیرمستقیم)
اظهار صریح: اعلام اراده از سوی دو طرف به صراحت از طریق متداول‌ترین وسایل که الفاظ هستند. اراده وقتی مستقیماً ظاهر می‌شود که انشاء کننده عقد مقصود خود را صریحاً بیان کند به طوری که جای ابهامی باقی نماند و ممکن است شفاهی باشد یا کتبی یا با اشاره( ماده 192 ق.م).
اظهار ضمنی: دراین قبیل اظهار اراده، متعاملین اعمالی انجام می‌دهند که رضایت ایشان را برای معامله می‌رساند به طوری که مقصود آن‌ها کاملاً از آن عمل فهمیده می‌شود و جای تردیدی باقی نمی‌ماند (ماده 193 ق.م) پس دراین صورت اشکالی در انعقاد معامله به صورت معاطات پیش
نمی‌آید و صحیح است. مبحث کشف خارجی بیانگر این است که طرفین باید صریحاً و آشکارا بدون هیچ ابهامی رضای خود را اعلام کنند. نوشته هم می‌تواند مانند لفظ دلالت برقصد انشاء نماید و کسی که قادر بر تلفظ است می‌تواند به وسیله نوشتن که مبین قصد و رضا باشد معامله را واقع سازد، و چنین عقدی صحیح است. در مواردی که برای طرفین یا یکی از آن‌ها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود( ماده 192ق.م) و هیچ لزومی ندارد که الفاظ به زبان عربی گفته شود بلکه به هر لفظی که کاشف از رضای طرفین است گفته شود اشکالی ندارد ولی باید مبهم نباشد و نیز به لفظ ماضی هم احتیاج ندارد. آیا سکوت کاشف از قصد است؟ تا زمانی که اراده شخص به وسیله‌ی اعلام نشده است، از درون او هیچ کس آگاه نیست. این است که سکوت نمی‌تواند کاشف از قصد گردد، علاوه بر آن که هرگاه طرف تعهد نخواهد هیچ‌گونه پاسخی در مقابل متعهد بدهد سکوت اختیار می‌کند والاّ چنان‌چه بخواهد تعهد را بپذیرد و یا آن را رد کند الفاظی می‌گوید و یا اشاراتی می‌نماید که حاکی از قصد او باشد.
بنابراین عدم اعلام قصد نمی‌تواند جانشین اعلام قصد و اراده انشاءی شود و ماده 191ق.م قصد انشاء را وقتی موجب تحقق عقد می‌داند که مقرون به چیزی باشد که دلالت برقصد کند، فلذا سکوت بلااثر است. با وجود این، اثر سکوت را بطور مطلق نباید انکار کرد و قانون نیز گاهی سکوت را دلیل رضایت قرار داده است (ماده 501 ق.م) الفاظ و اشاراتی را که به وسیله آن انشاء معامله می‌شود به طور کلی ایجاب و قبول گویند (ماده 194 ق.م). پیشنهاد و دعوت نخستین را ایجاب و موافقت دومی را که بدون قید و شرط است قبول گویند.
ماده 339 ق.م می‌گوید: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود.» اما صرف توافق کافی نیست. پیشنهادهایی را باید ایجاب دانست که حاوی تمام عناصر اساسی قرار داد باشند و گرنه صرف دعوت به معامله و گفتگو درباره آن تعهدی برای گوینده ایجاد نخواهد کرد. پس می‌توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت‌های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد. ایجاب و قبول باید مقارن هم واقع شوند و یا ممکن است از هم فاصله داشته باشند در صورت اخیر باید فاصله عرفی بین ایجاب و قبول رعایت شود ( ماده 1065 ق.م) دو اراده باید باهم توافق داشته باشند. یعنی از یک طرف ایجاب یا انشاءی که کسی برای واقع ساختن عقدی اظهار می‌دارد با قبول طرف دیگر که رضایت به وقوع معامله می‌دهد توافق داشته باشد. اینست که ماده 194 ق.م مقرر می‌دارد: «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می‌نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته والا معامله باطل است.» مثلاً چنان‌چه کسی پولی را به قصد هبه قبول کند، هیچ یک از دو عقد قرض و هبه منعقد نمی‌شود. ولی نباید تصوّر کرد که برای ایجاد حق، پیوسته دو تعهد متقابل لازم است.

در بعضی موارد قصد و رضای یک نفر برای ایجاد حق کافی است. مواردی که در فقه به اسم ایقاع موسوم است مثل: طلاق و ابراء از این قبیل است زیرا ایقاع بر خلاف عقد محتاج به ایجاب و قبول نیست. بدین جهت نمی‌تواند کاشف خارجی در تحقق آن مؤثر باشد، بنابراین وجود کاشف در ایقاع زاید می‌باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آن‌که قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد. به عنوان مثال ماده 1134 ق.م می‌گوید: «طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع شود.»
در قانون ما عیب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است و ماده 199 ق.م دراین باب مقرر می‌دارد: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.» عیب اراده مانع نفوذ یا تحقق تراضی سبب بطلان عقد می‌شود. زیرا برای صحّت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه اراده باید خالی از عیب باشد ولی چنان‌چه دیدیم قصد یا موجود نیست ویا صحیحاً موجود است وحال آن‌که رضا ممکن است موجود ولی معلول باشد به عبارت دیگر عدم نفوذ در ماده 199 ق.م حالت اطلاق دارد و زمانی که رضایت معیب باشد موجب عدم نفوذ عقد می‌شود ولی در صورت فقد رضا که به منزله فقدان قصد است موجب بطلان عقد می‌شود. اما مواد 200 و 201 ق.م این اطلاق را از بین برنده‌اند و اثر اشتباه را در خود موضوع معامله وشخصیت طرف بیان کرده‌اند.
بند دوم: اهلیّت متعاملین
مطابق ماده 956 ق.م اهلیّت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود و مطابق ماده 957 ق.م حملی که زنده متولد شود از حقوق مدنی متمتع است. مطابق ماده 958 ق.م انسان متمتع از حقوق مدنی در موقعی می‌تواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند که برای این امر اهلیّت داشته باشد. اهلیّت در معنای عام عبارتست از توانایی قانونی شخص برای دارا بودن حق و اعمال و اجرای آن.
توانایی شخص را برای دارا شدن حق، اهلیّت تمتع یا تملک و صلاحیت اعمال و اجرای حق را اهلیّت استیفاء یا تصرّف می‌گوییم. در حقوق فرانسه، انگلیس و آلمان و سویس نیز اهلیّت به تمتع و استیفاء تقسیم می‌شود. اهلیّت تصرّف همیشه با تمتع از حق همراه است زیرا شخص باید حقی را دارا باشد تا سخن از اعمال آن به میان آید، ولی هر صاحب حقی نمی‌تواند آن را اجراء کند، چنان‌که صغیر و سفیه و مجنون قادر نیستند که بدون دخالت ولی یا قیم در حقوق خود تصرّف کنند. حجر در لغت به معنای منع و تضیق است و کسانی که توانایی اعمال و اجراء حق را فاقد بوده یا فاقد شده‌اند محجور می‌نامند. از مطالعه مواد 1207 و 1218 ق.م معلوم می‌شود محجور بر دو قسم است:
1ـ کسانی هستند که نایل به اهلیّت برای اجرای حقوق خود شده و سپس فاقد شده و از آنان سلب گردیده است.
2ـ کسانی هستند که واجد اهلیّت نشده وفاقد آن بوده‌اند. کسی که اهلیّت تملک ندارد نمی‌تواند به طور مستقیم یا به وسیله نماینده قانونی خود طرف قرار داد واقع شود مانند صغیری که اهلیّت تمتع از حق وصیت کردن را ندارد حتی این حق به وسیله ولی یا قیم قابل کسب نیست.
برعکس عدم اهلیّت تصرّف، وضع کسی است که از حق معامله کردن بهره‌مند است ولی این حق را فقط به وسیله نماینده قانونی خود می‌تواند اعمال کند مانند سفیه که نمی‌تواند خانه را به اجاره بدهد و پدرش باید خانه را به اجاره دهد. برای خروج از حجر و داشتن اهلیّت تصرّف، بلوغ و عقل و رشد ضروری است، این است که ماده 211 ق.م می‌گوید: «برای این‌که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند.»
بند سوم: مورد معامله
ماده 214 ق.م مقرر می‌دارد: «مورد معامله باید مالی یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می‌کنند.» معامله باید دارای موردی باشد که موضوع تعهد یا انتقال قرار گیرد، این است که ماده 190 ق.م مورد معامله را جزء شرایط اساسی صحّت معامله بر می‌شمارد. مورد معامله ممکن است مالی باشد که شخصی تعهد به تسلیم آن می‌نماید مانند تعهد به تسلیم کتاب معین یا خانه معین. ولی منظور از مورد معامله در ماده 214 ق.م مورد تعهد و منظور از تعهد به تسلیم مال، تعهد به انتقال مال است و این از ماده 1126 ق.م فرانسه که مورد پیروی قانون مدنی ایران است معلوم می‌گردد. موضوع تعهد ممکن است ناظر به انتقال مال، انجام کار یا عدم انجام کار باشد (ماده 214 ق.م) اگر موضوع تعهد انتقال مال باشد شرایط ذیل الزامی است:
1ـ مالیّت داشتن یعنی قابل مبادله و تقویم به پول باشد ( ماده 215 ق.م).
2ـ مال باید در زمان وقوع عقد موجود باشد (ماده 361 ق.م).
3ـ مال باید قابل انتقال باشد (ماده 348 ق.م).
4ـ مال باید معلوم و معین باشد ( ماده 342 ق.م).
5ـ تسلیم مال باید مقدور باشد ( ماده 348 ق.م).
6ـ ملک مدیون باشد ( ماده 247 ق.م).
و اگر موضوع تعهد انتقال دین باشد شرایط ذیل الزامی است:
1ـ مقدور باشد.
2ـ مشروع باشد.
3ـ برای طلبکار فایده عقلایی داشته باشد.
بند چهارم: مشروع بودن جهت معامله
جهت معامله عبارتست از مقصود بلاواسطه یعنی مقصود اصلی که برای نیل به آن معامله را واقع می‌سازند. بنابراین جهت معامله آن علتی است که موجب وقوع معامله شود. جهت معامله را نباید با جهت تعهد مخلوط نمود زیرا جهت معامله که داعی یا انگیزه نامیده می‌شود عبارتست از هدف مستقیمی که معامله‌کننده از به وجود آوردن عقد در نظر دارد.
جهت معامله امری شخصی و خصوصی است که در معاملات ممکن است مختلف باشد، مثلاً جهت خرید خانه ممکن است سکونت در آن و یا اجاره دادن و یا فروش آن باشد. ولی جهت تعهد امری است که به خاطر رسیدن به آن شخص حاضر به قبول دین می‌شود به عبارت دیگر جهت تعهد در یک عقد اجرای تعهد مقابل آن است، مثلاً در عقد اجاره جهت تعهد]]>

وانگهی باید اعتراف کرد که نوعی تحول و تکامل تاریخی نسبت به پذیرش عقود تملیکی به چشم می‌خورد. این تکامل در تعریفی که فقیهان امامیه از بیع داشته‌اند، کاملاً مشهود است و با بازنگری سیر تاریخی آن تا زمان بحرالعلوم طباطبایی که در کتاب مصابیح، بیع را «انشاء تملیک عین به عوض معلوم» تعریف می‌کند و پس از آن شیخ انصاری و بسیاری از فقیهان معاصر آن را پذیرفته‌اند و سرانجام تملیک، مستقیماً در تعریف بیع وارد شد، نشان از قبول این تقسیم از سوی فقیهان امامیه است.
البته بحث‌هایی هم در عقدی که موضوع آن عین کلی است، قابل طرح است که آیا این نوع عقود تملیکی هستند و یا این‌که الزاماً عهدی هستند؟ نظر مشهور بر تملیکی بودن این نوع عقود است. اشکالاتی هم به این نظر وارد شده است ولی در کتب فقهی این ایرادات پاسخ هم داده‌اند که در این پژوهش به علت این‌که موضوع بحث ما نیست خوانندگان محترم را به کتب فقهی ارجاع می‌دهیم.
در آخر باید به این نکته اشاره کرد که تقسیم عقد به تملیکی و عهدی، صحیح و مورد تأیید فقه امامیه است، لکن در مصادیق آن اختلاف‌نظر است. به علاوه، تقسیم یاد شده را نمی‌توان یک تقسیم حصری و دوگانه دانست و عقودی مانند عقد نکاح و صلح مورد اختلاف فقها هستند که آیا زیر شاخه‌ی عقود تملیکی هستند یا عقود عهدی؟ ولی در مورد عقد نکاح آن‌چه در درجه اول انشاء می‌شود «زوجیّت» است که از آن به رابطه زناشویی تعبیر می‌کنیم وتعهدات دیگری چون تمکین در اثر اعتبار پدید می‌آید و آن‌چه در عقد صلح در درجه اول انشاء می‌شود «سازش و تسالم» است.

الف: عقد تملیکی
عقدی است که به محض انشاء برای طرفین مالکیّت می‌آورد و طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند مانند عقد بیع که به محض ایجاب و قبول فروشنده مالک ثمن است و خریدار مالک مثمن است. در واقع در این نوع عقد طرفین بر مالی مالکیّت پیدا می‌کنند. به بیان دیگر عقدی است که موجب انتقال مالکیّت عین یا منفعت از شخصی به شخص دیگر انجام می‌گردد مانند عقد اجاره که موجب انتقال مالکیّت منافع عین مستأجره از مؤجر به مستجر می‌گردد.
ب: عقد عهدی
عقد عهدی به عقدی گفته می‌شود که اثر اصلی و بی‌واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهد است. عقدی است که به ‌موجب آن یک طرف متعهد انجام کاری شود مانند این‌که یک نقاش ساختمان تعهد مینماید که در مقابل دریافت اجرت آپارتمانی را نقاشی نماید. یا وکیل در قبال دریافت حق الوکاله متعهد به انجام مورد وکالت می‌شود. به بیان دیگر عقدی است که با ایجاب و قبول، تنها تعهدی بر عهده متعهد مستقر می‌شود و طرفین متعهد می شوند مانند این‌که فرد الف متعهد می‌شود که منزل «ب» را رنگ بزند و فرد «ب» صاحب چیزی نمی‌شود. در واقع در این نوع عقد هر کدام از طرفین یا یکی از آن‌ها بر شخصی مستحق می‌شود.
مبحث دوم: فساد
یکی دیگر از مفاهیم اصلی که در این پژوهش باید به توضیح و تبیین آن بپردازیم واژه «فساد» است، این‌که چه عقدی فاسد است؟ و معنای لغوی و اصطلاحی فساد چیست؟ آیا در فقه امامیه و اهل سنّت فساد به یک معنا است؟ مفهوم مقابل فساد، صحّت است؛ در این مبحث ابتدا معنای لغوی فساد و سپس معنای اصطلاحی فساد را در فقه امامیه و اهل سنّت و حقوق ایران بیان می‌کنیم و در فصل دوم ـ مفاهیم مرتبط ـ به بررسی مفهوم مقابل فساد، یعنی صحّت می‌پردازیم.
گفتار یکم: معنای لغوی فساد
واژه «فساد» در لغت عرب نقیض صلاح، صلح و حق است و به معنای «بطلان»، «اضمحلال»، «تغیّر»، «هلاک کردن»، «به ستم گرفتن مال کسی»، « تباه کردن»، «قحطی»، «قطع ارحام»، «ضد استصلاح» و «کراهت» نیز استعمال شده است. در لغت نامه‌های فارسی هم این واژه شبیه به همین مضامین تعریف شده است و به معانی «ظلم و ستم»، «شرارت و بدکاری»، «تباهی»، «فسق و فجور» و «فتنه و آشوب» به کار رفته است و «فساد کردن» به معنی «فتنه بر پا کردن»، «یاغی شدن»، «لواط کردن»، «زنا کردن» و «نافرمانی و گناه کردن» به کار می‌رود.
گفتار دوم: معنای اصطلاحی فساد
مفهوم اصطلاحی «فساد» هم از معنی لغوی آن دور نشده و به عقدی که آثار حقوقی آن تباه و فانی شده است، فاسد یا باطل می‌گویند. هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحّت به کار می‌رود. ذیل این گفتار در سه بند، به توضیح معنای فساد در فقه امامیه، فقه اهل سنّت و حقوق ایران می‌پردازیم.
بند یکم: معنای فساد در فقه امامیه
فساد یا بطلان وضعیت قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد؛ عقد در صورتی فاسد یا باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی صحّت عقود و یا فاقد شرایط اختصاصی صحّت عقد باشد و یا ممکن است با ضمیمه شدن شرط مفسد، بطلان یا فساد عقد کشف شود.
لازم به ذکر است در مواردی که یک عقد به طور صحیح واقع می‌شود و سپس به دلیل حادث شدن یکی از اسباب قانونی انحلال می‌یابد و آثار حقوقی‌اش زایل می‌شود، بطلان مصداق نمی‌یابد؛ زیرا انحلال مزبور یا به واسطه توافق اراده انشائی طرفین عقد ایجاد می‌شود که مصداق بارز آن اقاله است و یا با اعمال اراده یک جانبه یکی از متعاقدین مبنی بر انحلال توافق، که این حق را به موجب خیارات قانونی به دست آورده است و یا آن که انحلال عقد بدون توافق و بدون دخالت اراده متعاقدین و در اثر تحقق یکی از سبب‌های قانونی صورت می‌گیرد که انفساخ نامیده می‌شود؛
انفساخ عقد مانند اقاله اثر قهقرایی ندارد و اثرش از زمان وقوع است نه پیش از آن. به این دلیل آثاری که بیش از انفساخ ایجاد شده است، بی‌ثمر نمی‌شود و از این نظر انفساخ به بطلان ـ که باعث عدم تأثیر عقد از زمان انعقاد می‌شود ـ شبیه نیست.
فقهای امامیه عقد فاسد و باطل را از آن جهت که هیچ اثر حقوقی بر آن‌ها مترتب نیست و هیچ ملکیّتی برای طرفین ایجاد نمی‌شود، از جهت معنا و بار حقوقی یکسان گرفته‌اند و در نهایت عقد فاسد و باطل را هم معنی دانسته‌اند و این چنین تعریف کرده‌اند: «الباطلُ و الفاسدُ سواءٌ إذا المَدارِ عَلی تَأثِیرِ وَ عَدَمِهِ وَ هُما سَواءٌ فِی عَدمِ التَأثِیرِ»، «و هو (أی باطل) و الفاسد سواء»، «کل فعل وجوده کعدمه فی انّه لا یفید حکماً شرعیاً»، «و یرادفه الفاسد عندنا»، «عدم ترتّب اثر بر معامله»، «عدم صدق عنوان تمامیّت برعملی»، «نقصان و عدم تمامیّت عمل از آن جهتى که مورد رغبت است»، «فساد امری انتزاعی است که در صورت عدم انطباق مجعول شارع بر فرد خارجی انتزاع می‌شود»، بنابراین هیچ گونه تفاوتی بین دو اصطلاح بطلان و فساد در فقه امامیه وجود ندارد بلکه در بسیاری از مواقع، فقهای امامیه این دو را به جای هم استفاده کرده‌اند مثلاً آن‌جا که فقها از «مقبوض به عقد فاسد» بحث می‌کنند منظور همان مالی است که در اثر عقد باطل تحویل گرفته شده است یا آنجا که در مقام بحث از قاعده «مایُضمِن بِصَحیحِه یُضمَن بِفاسِدِهِ» هستند منظور ایشان همان باطل است که تفاوتی از لحاظ معنایی با فاسد ندارد.
بند دوم: معنای فساد در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سن ّت به جز حنفیه فاسد و باطل را به یک معنا دانسته‌اند فقهای حنفیه، هم از لحاظ لغوی و هم اصطلاحی میان فاسد و باطل تفاوت قائل هستند و می‌گویند: «فاسد چیزی است که وصفش دگرگون شده است لیکن قابلیت انتفاع از آن سلب نگردیده است اما باطل به چیزی اطلاق می‌گردد که از حکم افتاده است.» حنفیان احکام عقود فاسد و باطل را از هم جدا می‌دانند و می‌گویند بیع وقتی باطل است که اختلال در رکن یا موضوع معامله باشد و مراد از رکن عقد اهلیت و ایجاب و قبول است مثلاً هرگاه ایجاب از سوی مجنون یا کودک صادر شود بیع باطل است لیکن در بیع فاسد اختلال در غیر رکن و موضوع معامله است یعنی عقد با این‌که واجد شرایط اساسی است به صفتی مقترن است که با وجود آن اثری بر معامله مترتب نیست از قبیل خلل در ثمن معامله که اگر مثلاً شراب باشد بیع فاسد است نه باطل.
بنابراین به عقیده ایشان بیع فاسد به موجب قبض افاده ملکیّت می‌کند و مال مورد معامله به ملکیّت مشتری در می‌آید ولی هر یک از طرفیت حق فسخ خواهد داشت، برخلاف بیع باطل که تأثیری در ملکیّت ندارد. حنفیه در مورد معامله باطل تعبیر خاصی دارند و می‌گویند معامله‌ای باطل است که نه به اصل مشروع باشد و نه به وصف. مقصودشان از اصل رکن و محل (موضوع) معامله است این‌که می‌گویند رکن باید مشروع باشد یعنی خللی بدان عارض نشود و این‌که محل مشروع باشد یعنی مورد و موضوع معامله دارای ارزش باشد لیکن فساد معامله هنگامی است که به اصل مشروع باشد اما از حیث وصف مشروع نباشد. مقصود از وصف امور خارج از رکن و موضوع عقد است مانند شرط خلاف مقتضای عقد.
در فقه مالکی هرگاه معامله فاسد باشد بر قابض واجب است که مال مقبوض را به بایع رد کند. در این فقه عقد فاسد ولو با قبض همراه باشد افاده ملکیّت نمی‌کند. لیکن در صورت فوات مال پس از قبض، ملکیّت به قابض یا مشتری انتقال می‌یابد. مقصود از فوات تنها تلف مورد معامله نیست بلکه اموری چون تغییر قیمت شیء در بازار و حدوث عیب یا نقص در مورد معامله و یا تصرّفاتی چون بیع و هبه و رهن در آن است.
فقیهان شافعی و حنبلی گفته‌اند در صورت فساد عقد، ملکیّت حاصل نمی‌شودخواه قبض انجام گرفته باشد یا خیر و مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرّفاتی چون بیع و هبه و امثال آن انجام دهد، ایشان معتقدند هر امری که شارع از اقدام به آن نهی کرده فاسد است خواه از عبادات باشد خواه از عقود، به شرطی که نهی مربوط به ذات شی یا وصف یا امر خارج لازم آن باشد لیکن اگر نهی به امر خارج غیر لازم آن متوجه باشد در این صورت عمل هرچند حرام است اما فاسد نیست.
بند سوم: معنای فساد در حقوق ایران
مهم‌ترین مفهوم فساد در حقوق ایران آن است که وصفی است برای عقود و معاملات و تصرّفاتی که منشاء اثر واقع نمی‌شود. مهم ترین اثر فساد در یک معامله یا عمل حقوقی، وجوب استرداد عوضین به مالک اصلی است. قانون مدنی از عقد فاسد تعریفی نکرده و تنها در ماده 365 به بیع فاسد اشاره می نماید و در ماده 366 حکم مالی را که با بیع فاسد بدست می‌آید مشخص می‌کند.
در این‌جا مشخص نیست مقصود از باطل و فاسد یکی است یا این دو از نظر قانون‌گذار متفاوت هستند لیکن چون قسمت اعظم قانون مدنی از فقه شیعه اقتباس شده و اصطلاحات فقها در آن بکار رفته است باید پذیرفت که مقصود از بیع فاسد همان بیع باطل است. مواد متعددی از قانون مدنی هم نشان می دهد که قانون‌گذار بین فساد و بطلان قائل به تمایز نیست، از جمله این مواد می‌توان به مواد 365، 366 و 813 قانون مدنی اشاره کرد. حقوق‌دانان‌‌ ما هم بیع فاسد و باطل را یکی دانسته اند و در مورد ماده 366 قاون مدنی گفته‌اند که این قاعده در تمامی موارد بطلان عقد جاری است. معلوم می‌شود که فساد و بطلان از نظر حقوقدان یک معنی دارد. حقوق‌دانان‌‌ ما عقد را وقتی باطل دانسته‌اند که فاقد شرایط اساسی صحّت که در ماده 190 قانون مدنی هست باشد و هرگاه این شرایط در عقدی جمع گردد آن معامله صحیح و دارای آثار است و در مقابل عقد صحیح عقد باطل و غیرنافذ قرار دارد. در تعریف عقد باطل گفته اند: «عقد باطل عقدی است که یکی از شرایط چهارگانه صحّت مندرج در ماده 190 قانون مدنی را نداشته باشد مانند معامله صغیر غیرممیز و مجنون و معامله در حال مستی.
عقد باطل مانند این است که اصلاً واقع نشده است و بدین جهت از نظر قانون هیچ‌گونه اثری ندارد و هرگاه بعدها از آن رفع نقص شود مثمر فایده نخواهد بود مثلاً هرگاه یکی از طرفین در موقع انعقاد معامله مجنون باشد و یا مورد معامله مجهول باشد آن معامله باطل است و چنان‌چه پس از عقد جنون متعامل مرتفع شود و معامله را اجازه دهد و یا جهلش برطرف گردد هیچ یک از این رویدادها موجب تصحیح عقد نمی‌شود زیرا قانون برای عقد باطل وجودی نشناخته است و در واقع عقد باطل به منزله مرده است و زنده کردنش محال و غیرممکن می‌باشد و اگر طرفین بخواهند که آثار و نتایج معامله باطل شده را بدست آورند تنها راهشان این است که عقد جدیدی با تمام ارکان واقع سازند.
فصل دوم: مفاهیم مرتبط
پس از آن‌که در فصل اول به بررسی و تحلیل فقهی و حقوقی مفاهیم عقد و فساد پرداختیم لازم است تا یک سری از مفاهیم و کلیات را که به موضوع پژوهش مرتبط هستند ولی از اولویت کمتری برخوردار هستند در فصل مجزایی بحث و بررسی کنیم. یکی از مفاهیم مرتبط با مفهوم عقد و فساد، مفهوم صحّت است، به علت این‌که موضوع پژوهش بررسی آثار فساد عقد است لذا باید وجه تمایز عقد صحیح و فاسد شناخته شود؟ و شرایط عمومی و اختصاصی صحّت عقود معلوم شود؟ تا در بخش دوم و سوم آثار فساد عقد را بررسی کنیم. بنایراین در مبحث یکم به بررسی مفهوم صحّت می‌پردازیم و معنای لغوی و اصطلاحی آن و شرایط عمومی و اختصاصی صحّت عقود را به اختصار توضیح می‌دهیم.
در مبحث دوم موارد انحلال عقد را به اجمال بیان می‌کنیم و در آخر مفهوم ضمان معاوضی و ضمان واقعی که اولی برای حالت صحّت عقود و دومی برای حالت فساد و بطلان عقود است را به ترتیب در مبحث سوم و چهارم بیان خواهیم کرد.
مبحث یکم: صحّت
اولین مفهوم مرتبط با مفاهیم عقد و فساد، مفهوم صحّت است. اول این‌که لازم است تا معلوم شود صحّت از نظر لغوی و اصطلاحی به چه معنایی است؟ در ثانی شرایط عمومی و اختصاصی عقود چیست؟ در ادامه بحث ذیل چهار گفتار به سؤوالات فوق پاسخ داده خواهد شد.
گفتار یکم: معنای لغوی و اصطلاحی صحّت
واژه صحّت، از نظر لغوی به معنای مبری بودن از هر عیب و نقص و بیماری است. صحّت در مفهوم وضعی، مقابل فساد است و آثار و نتایج عملی بر آن مترتب است. به‏نظر مرحوم آخوند، صحّت نزد همه ارباب علوم به ‏معناى تمامیت بوده و اختلاف تعابیر، به ‏لحاظ آثار و اغراضى است که در هر علمى مورد نظر است. به نظر مرحوم آخوند، صحّت و فساد، دو امر اضافى هستند، مثلاً صحّت جسم یعنى سالم بودن جسم از مرض، و فساد جسم یعنى مریض بودن و معیوب بودن آن، و صحّت عقل یعنى درک حقیقت اشیا، و صحّت خبر یعنى مطابقت آن با واقع، و صحّت عبادت یعنى موافقت عبادت با امر شارع و سقوط قضا از مکلّف؛ و صحّت عقد، یعنى مترتب شدن آثار شرعى و عرفى بر عقد.
همچنین ممکن است عملى نسبت به حالتى صحیح و نسبت به حالت دیگر غیر صحیح باشد. به عبارت بهتر یک شی ممکن است از جهتی صحیح باشد و از جهتی فاسد و لازم نیست که صحیح من جمیع الجهات و یا فاسد من جمیع الجهات باشد، مثل: نماز با تیمم براى «واجد الماء» و «فاقد الماء» که نماز اولى فاسد و نماز دومى صحیح است. درباره نوع تقابل میان صحّت و فساد هم، بین اصولیون اختلاف است برخى از فقها تقابل بین این دو را تقابل عدم و ملکه دانسته‏اند، عدّه‌‌ی دیگر استدلال می‌کنند که تقابل بین آن‌ها تقابل ضدین است.
از نظر فقیهان نیز، صحّت و فساد ویژگی‌هایی هستند که گاهی برای عبادت و گاهی برای معامله به کار می‌روند. در این‌که صحّت و فساد در عبادت و معامله هر دو به یک معناست یا میان آن‌ها تفاوت وجود دارد، بین فقها اختلاف‌نظر به چشم می‌خورد. برخی صحّت را به معنای «تمامیت» گرفته‌اند.
عمل صحیح آن است که تمامی اجزاء و شرایط لازم را دارا باشد و از این نظر میان عبادت و معامله فرقی نیست، بلکه تفاوت در اثری است که از معامله و عبادت انتظار می‌رود. اثر عبادت صحیح، سقوط امر است و اثر معامله، پیدایش نقل و انتقال و مانند اینها. از این رو گفته‌اند: صحّت در عبادات مجعول شرعی نیست، بلکه از انطباق عمل انجام یافته با مأمور به (آن‌چه بدان امر شده) انتزاع می‌شود. برخلاف صحّت در معاملات که مجعول شرعی است، زیرا ترتب اثر که معیار صحیح بودن معامله است، همیشه به جعل شرعی است هر چند امضای]]>

در بین معاهدات بینالمللی مرتبط با مالکیت های فکری بعضی از آنها مختص مؤلفین بوده و معاهدات دیگر به طوری تدوین یافتهاند که از سایر حقوق پدیدآورنده دفاع میکنند. لازم به ذکر است یکی از پلهای ارتباطی کشورمان با امور بینالمللی در شکل امروزین آن با کشورها، لزوم عضویت در یکی از معاهداتی است که به توضیح آن خواهیم پرداخت. در سایر عضویت در این معاهدات، آثار مؤلفی و هنرمندان و به عبارت شیواتر پدیدآورندگان ایرانی به عرصههای بینالمللی معرفی میگردد. پل ارتباطی دیگر عضویت در سازمان جهانی تجارت است، زیرا با پیوستن به آن موافقتنامههای این سازمان هم متعهد میگردیم. که موافقتنامه مرتبط با مالکیتهای فکری، موافقتنامه تریپس است. بدین ترتیب آشنایی با این معاهدات و موافقتنامهها و بررسی دستاوردهای آنها برای عرصه بینالمللی از لوازم کار است.
گفتار اول: معاهدات مرتبط با حق مؤلف
زمزمههای ابتدایی حمایت از حق پدیدآورنده با اختراع صنعت چاپ و نشر کتاب آغاز شد. اولین دسته از افراد، مؤلفان و نویسندگان کتب بودند که دفاع از حقوق آنها مورد توجه قرار گرفتو باب مالکیتهای فکری و دفاع از حقوق مادی و معنوی باز شد. به همین دلیل معاهدات و موافقتنامههای زیادی در این حوزه منعقد شد. البته خالی از توجه نمیباشد که کشورها از جمله ایران دارای موافقتنامههای دوجانبه با سایر کشورها هستند که نمیتوان آنها را در گروه منابع بینالمللی حق پدیدآورنده قرار داد. بررسی معاهدات بینالمللی از اهمیت ویژهای برخوردار است.

سازمان تجارت جهانی دارای موافقتنامههای متعددی در حوزههای گوناگون تجاری است. یکی از این موافقتنامهها،موافقتنامه تریپس است که یکی از قرارداد های متعدد ملحق شده به پیمان نامهی سازمان جهانی تجارت است و از جمله قرارداد هایی است که هر دولت عضو سازمان مذکور می باید به آن بپیوندد.تریپس ضمن تعیین استانداردهای کافی در خصوص چگونگی دسترسی ، حوزهی شمول و کاربرد حقوق مالکیت فکری مرتبط با تجارت، مقررات ماهوی در این باره را برای کشورها لازم الاجرا دانسته است و در مواد گوناکون تعهداتی را برای آن ها در نظر گرفته است. این موافقتنامه دارای بخش های گوناگونی است ، از جمله بخشی که مختص به محدوده و کاربرد حقوق مالکیت فکری است. این موافقتنامه هفت بخش را شامل می شود از جمله احکام عمومی و مبانی اصلی، بنیادهای موجود. محدوده و کاربرد حقوق مالکیت فکری. حمایت از حقوق مالکیت فکری، دارا شدن حقوق مالکیت فکری و محافظت از آنها، حل اختلافات، کارهای اجرایی و انتقالی ،کارهای اجرایی تنظیم کننده و احکام گوناگون. (شمسالدین،1388،16) این بخشهای چندگانه در ضمن مواد این موافقتنامه آمده و وظایف، اهداف، مصادیق حقوق پدیدآورنده و سایر موارد را شفافسازی نموده است.
تریپس بخشهای یک تا هشت، یعنی مواد 9 تا 40 را به تعیین استانداردهای مورد نظر اختصاص داده است. این موضوعات عبارتند از حق مولف و حقوق مرتبط با آن (مواد 9 تا 15)، علائم تجاری(مواد 15 تا 22)، نشانهای جغرافیایی (مواد 22 تا 25)، طرحهای صنعتی (مواد 25 تا27)، حق اختراع (مواد 27 تا 35)، نقشهی مدارهای یکپارچه (مواد 35 تا 39)، اطلاعات افشاء نشده (مواد 39 و40). براساس مفاد موافقتنامه، کشورهای عضو موظف هستند مقررات موافقتنامهی سازمان تجارت جهانی را در مورد اتباع تمام کشورهای عضو به اجرا در آورند. منظور از تبعه، تمام اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند که تحت کنوانسیون پاریس، برن، رم و معاهدهی واشنگتن در مورد مدارهای یکپارچه باید مورد حمایت قرار بگیرند. (امانی،1383،33) الحاق به سازمان جهانی تجارت، یکی از بزرگترین خواستههای کشور ایران است. در صورت عضویت میبایست موافقتنامهی تریپس را هم بپذیرد.
موافقتنامه دارای تشابهات و تفاوتهایی با سایر کنوانسیونهای مرتبط با حقوق پدیدآورنده است. زمانی که به تشابهات آن مینگریم، این بدان معناست که مفاد سایر کنوانسیونها را پذیرفته ایم. لازمهی این پذیرش هم، ایجاد تحولات عظیم در بخشهای متعدد کشور است . همینطور نیاز مبهم به فرهنگسازی در جامعه نیز احساس میشود. در هر صورت مزایای پیوستن به این موافقت نامه غیر قابل انکار است.
اهداف کلی موافقتنامه تریپس در مقدمهی آن ، طرح شدهاند. به اهدافی چون تقلیل انحرافات و موانع فرارویتجارت بینالملل،تشویق حمایتموثر و کافی از حقوق مالکیت فکری به عنوان یک ضرورت اشاره شده است.(زرکلام،1387،481؛ ساعدوکیل،1388،97) در خصوص انتقال فناوری این توضیح مفید به نظر میرسد که تریپس خود را به اصولی که در مجموعهی اصول راهنمای انتقال فناوری اعلام شده که برخی موازین ممنوع کنندهی رویههای تحدید کنندهی تجاری را در بر دارد و مانعی بر سر راه انتقال منصفانهی فناوری خصوصاً به کشورهای در حال توسعه نمی باشد، پایبند میداند. (130،1998،(Blakeney در واقع کاستن از انحرافات و موانع مرتبط با تجارت بینالمللی و در نظر گرفتن نیاز به ارتقای حمایت مؤثر و کافی از حقوق مالکیت فکری از اهداف موافقتنامه است. برای اینکه شیوههای ناظر به حمایت از این حقوق، خود به مانعی بر سر راه تجارت مشروع مبدل نشود،تقنین قواعد و مقررات جدید در این حوزه مطابق با اهدافی که از آن سخن به میان آمد، احساس میشد.
بعضی از اصول حاکم بر تریپس همانند اصل رفتار ملی و اصل دولت کاملهالوداد از اصولی هستند که در سایر کنوانسیونها و معاهدات بینالمللی به چشم میخورند. این اصول نقش بسزایی در تنظیم روابط بین کشورهای عضو دارند. کشورها در زمان عضویت خود، میتوانند با برداشتهایی که از این اصول دارند، برآوردی بر منافع ملی و مواضع و منافع حاصلهی بعدی خود داشته و پس از آن، مقدمات عضویت در سازمان را فراهمسازی نمایند.
یکی دیگر از اصول مهم این موافقتنامه، سازوکارهای مشخص برای اجرای قواعد آن و دیگری روشهای پیشگیری و حل و فصل اختلافات است. از آنجائی که این دو اصل بیشتر حالت ابتکاری به خود گرفتهاند، در قسمتهای بعدی از آن صحبت خواهد شد زیرا از دستاوردهای این موافقتنامه به شمار میآیند . همین اصول تریپس را با سایر معاهدات و موافقتنامههای بینالمللی متمایز نموده است.
یکی از نکات مورد توجه در مورد تریپس، کشورهایی است که منجر به تدوین مواد موافقتنامه شدهاند. سیستم حقوقی این کشورها کامن لا میباشد که بازتاب ویژگیهای این سیستم حقوقی را میتوان در رویهی آن ملاحظه نمود. بیشترین نمود آن موادی است که متضمن حمایت از حقوق پدیدآورنده یعنی حقوق مادی است.
ماده 9 تریپس در مورد آثار ادبی و هنری،دولت های عضو را مکلف می سازد خود را با مواد 1 تا 20 کنوانسیون برن 1971 و پیوست آن تطبیق دهند. با این حال، ماده در ادامه مقرر می دارد کشورهای عضو حق یا تکلیفی بر اساس این موافقتنامه در باب ماده ی 6 مکرر این کنوانسیون یا حقوق ناشی از آن ندارند. همان طور که در بخش دوم بررسی شد،ماده ی 6 مکرر کنوانسیون برن ناظر به رعایت حقوق معنوی است. (زرکلام،1387،482) در توجیه موضع موافقتنامه نسبت به حقوق معنوی،استدلال شده که این موافقتنامه بیشتر بر جنبههای اقتصادی و تجاری حقوق مالکیت فکری تاکید دارد. (صاحب،1384،318)هالهای از ابهام، حقوق معنوی پدیدآورنده را در برگرفته، و این در حالی است که به فرض مثال کشور ایران به عنوان یکی از کشورهایی که مراحل الحاق به سازمان تجارت جهانی را میپیماید، دارای سیستم حقوقی رومی – ژرمنی است و به مبنای اخلاقیحقوق پدیدآورنده، اهمیت فراوان میدهد. این ابهام، به این ابهام به نوعی از تبدیل به یکی از منابع عضویت در سازمان تجارت جهانی شده است.کشورهای متقاضی عضویت ،از آنجایی که مجبور به تطبیق نظام مالکیت فکری خود با استانداردها و تعهدات تریپس هستند، در این قسمت دچار سردرگمی می شوند. در مورد حقوق مادی مندرج در موافقتنامه میتوان گفت به اندازه کافی دارای تضمین بوده و حتی در مواردی دست به ابداع حقوق مالی جدید مثل حقوق اجارهای در ماده 11 ، زده است.
گفتار دوم- معاهدات مرتبط با حقوق مجاور حق مؤلف
پس ازخلق یک اثر به وسیلهی پدیدآورندهی آن، ارائهوعرضهی آن به مردم ، معمولا به وسیلهی افراد دیگری غیر از پدیدآورندهی اصلی صورت می گیرد. مثل اجراکنندگان برنامه های هنری، تولیدکنندگان آثار صوتی وسازمان های پخش رادیو تلوزیونی . این افراد یا موسسات واسطه نیز به خاطر نقشی که در ارائه و عرضهی یک اثر ایفا می کنند، دارای حقوقی هستند که حقوق جانبی خوانده می شود. معاهداتی که تاکنون مورد بررسی قرار گرفت بیشتر مرتبط با حقوق مؤلفان بود و حقوق مادی و معنوی خالقان آثار ادبی را مورد توجه قرار میداد. شماری از معاهدات هستند که به حمایت از حقوق مجاور میپردازند. از جمله کنوانسیون رم مصوب 1961، معاهده فنوگرام یا کنوانسیون آثار شنیداری (آوانگاشت) مصوب 1971، کنوانسیون بروکسل یا معاهده ماهوارهها مصوب 1974 میلادی. این کنوانسیونها در راستای حمایت از آثاری همچون اجرا توسط هنرمندان (مثل آهنگسازان و بازیگران)، حق بر کار اجرای خود یا تولیدکنندگان ضبطهای صدا (برای مثال ضبط آثار صوتی در کاست و دیسکهای فشرده)، حق بر عمل ضبط، حق برنامههای رادیویی و تلویزیونی، برمیآیند.در سطح بینالمللی، سال 1928 در کنوانسیون رم که با هدف بازنگری در کنوانسیون برن برگزار شده بود، نخستین پیشنهادها درباره حمایت از آوانگاشتها و اجراکنندگان آثار هنری و نمایشی شکل گرفت.
برابر ماده 2 کنوانسیون رم ، در کشورهای عضو، حمایتهای موضوع کنوانسیون شامل هنرمندان مجری اثر و مجریان، تولیدکنندگان آوانگاشتها و سازمانهای پخش رادیویی خواهد بود. در کنوانسیون رم دو اصل مهم و اساسی حاکم است. اصل حفاظت از حق مؤلف و قاعده رفتار ملی.اصولی که در کنوانسیونها گنجانده میشود، به گونهای تنظیم میگردند که از حقوق پدیدآورندگان حمایت کنند. تقریباً اصل رفتار ملی را میتوان در اکثر کنوانسیونها یافت. فقط در کنوانسیون آوانگاشتها یا آثار شنیداری این اصل حمایتی وجود ندارد. از این نظر این کنوانسیون منحصر به فرد است.(قاسمی،1385،185) از نکات جالب توجه در این کنوانسیون این است که برای آنکه کشوری به عضویت این کنوانسیون درآید، نه تنها باید عضو سازمان ملل بلکه باید عضو اتحادیهی برن یا کنوانسیون جهانی کپیرایت نیز باشد. این امر در بند 2 ماده 24 منعکس شده است. به این ترتیب هرگاه یک کشور امضا کننده کنوانسیون رماز عضویت کنوانسیون برن و کنوانسیون جهانی حق مؤلف خارج شود، عضویت آن در کنوانسیون رم نیز پایان یافته تلقی میشود. به دلیل پیوندی که کنوانسیون رم با معاهدات کپیرایت دارد، گاه از آن به عنوان یک کنوانسیون بسته یاد میشود.
این معاهده دارای اهدافی است که در مقدمهی متن معاهده مستتر است که شامل مقابله با گسترش روزافزون تکثیر غیرمجاز آوانگاشتها و ضررهایی که از این حیث به منافع پدیدآورندگان، هنرمندان مجری اثر و مجریان و تولیدکنندگان آوانگاشتها وارد میشود. معاهده فنوگرام 10 سال بعد از کنوانسیون رم تصویب شده است و تقریباً همان آثار کنوانسیون رم را مورد حمایت قرار میدهد. به دلیل اشتراکات موجود بین دو معاهده، معاهده فنوگرام که بعد از کنوانسیون رم به تصویب رسیده است باید در زمان اجرا، طوری اجراء گردد که به کنوانسیون رم آسیبی نرساند. از دستاوردهای مهم معاهده فنوگرام میتوان به این مسأله اشاره کرد که این معاهده در حوزه حمایت از حقوق پدیدآورنده دست به نوآوری زده است و ابزارهایی حمایتی برای حمایت از حقوق پدیدآورنده مهیا نموده است و کشورها را در انتخاب این ابزارها مختار گذاشته است.
هرکدام از کشورهایی که به عضویت این معاهده درمیآیند، با توجه به وضعیت آثار مورد حمایت و حقوق ناشی از آن، مبناهایی برای اعمال حمایت از این حقوق به رسمیت میشناسند، منافع و بهرهوریهای اقتصادی، خود میتوانند از این روشها بهره جسته و آثار وحمایت از حقوق آنها را در این حوزه تضمین نمایند.
معاهده ماهوارهها نیز در واکنش به ازدیاد استفاده از ماهوارهها در ارتباطات بینالمللی و از جمله پخش رادیویی و تلوزیونی پس از سال 1965، شکل گرفت. وظیفه اصلی کنوانسیون ماهوارهها این است که از توزیع سیگنالهای حامل برنامه، توسط توزیع کنندگانی که سیگنالهای گسیل شده از طریق ماهواره برای آن ها ارسال نشده جلوگیری کند.این وظیفه از مجراهای متعددی چون کپی رایت، قانون ارتباطات یا مجازات های کیفری قابل اجراست.کنوانسیون ماهوارهها دارای شباهتهایی با معاهده آوانگاشتها (فنوگرام) است. همینطور زمینه اصول حاکم در آن، با معاهده فنوگرام شباهت دارد. قاعده رفتار ملی در این کنوانسیون حاکم نیست و هر یک از کشورهای عضو در نحوه حمایت و محدودههای آن آزادی عمل دارند. کنوانسیون ماهوارهها از این مهم پیشتر رفته و حتی حداقل مدت حمایت که در کنوانسیون آوانگاشتها بر آنان تحمیل شده، در آن وجود ندارد و تعیین مدت حمایت به کشورهای عضو واگذار شده است.
گفتار سوم- ایران و معاهدات بینالمللی
بخش اعظم کشورهای جهان امروزهعضو یک یا چند معاهدهی بینالمللی حق مؤلفند وبدین ترتیب، می کوشند حقوق مالکیت معنوی پدیدآورندگان خود را در مقیاس جهانی حفظ کنند.تعدادی از این گونه میثاق های جهانی تحت مدیریت سازمان جهانی مالکیت معنوی قرار دارد که خود وابسته به سازمان ملل است.(Bainbridgem, 1999,77). توجیهات مهمی برای پیوستن به معاهدات بین المللی وجود دارد از جمله اینکه معاهدات جهانی، از جمله معاهدهی برن و معاهدهی حق مولف وایپو ،از حقوق مولفان کشور های عضو حمایت می کنند.مشارکت فعال در نظام جهانی حق مولف، در واقع، نوعی مبادله افکار و اندیشهها در مقیاس گسترده و صورتی از تعامل میان جوامع و فرهنگها و تمدنهاست که ایران خود، طراح و حامی این حرکت در نظام بین المللی بوده است. (حری،1381،84) با توجه به دلایلی که مطرح گردید، لزوم بررسی وضعیت ایران در پیوستن به معاهدات بینالمللی احساس میگردد تا از این طریق بتوان موقعیت کشورمان را در عرصه بینالمللی سنجید.
دولت ایران توافقنامهای درباره فیلم و سینما امضاء ننموده است، اما قوانین و مقررات مربوط به حق پدیدآورنده در زمینهی فیلمهای سینمایی و ویدئویی را رعایت میکند. برای ارائه فیلمهای خارجی در ایران، چه به صورت سینمایی و چه ویدئویی، از قوانین بینالمللی تبعیت میکند و برای اخذ مجوز حقوق مربوط به نمایش اثر، هزینهی آن را میپردازد و موافقت صاحب کالا را کسب میکند. ایران با ادامه عضویت در سازمانهای بینالمللی رادیو تلویزیونی در واقع به حقوق مربوط به پخش برنامههای رادیو تلویزیونی نیز متعهد است و مقررات حق مؤلف را در این زمینه رعایت میکندو متقابلاً حقوق مربوط به آثار تولید شده از رادیو و تلویزیون ایران را در اختیار دارد. حقوق مربوط به سایر کالاهای فرهنگی، مثل آثار نقاشی، گرافیک، مجسمهسازی و مشابه به آنها ، در ایران رعایت میشود. ایران در حال حاضر از مقررات مربوط به حق مؤلف و اخذ مجوز در مورد کتب و مقالات پیروی نمیکند و کتابهای خارجی در داخل بدون اخذ مجوز امنیت، ترجمه و منتشر]]>

امام علی (ع) :
در حمام کردن و شستن بدن از چرک و چربی کوتاهی نکنید زیرا خداوند از بنده چرکین که همنشین او از بوی بد بدن او در اذیت باشد نفرت دارد.
حضرت محمد (ص):
زباله را شب در خانه نگه ندارید و همان روز بیرون ببرید که جایگاه شیطان (میکرب) است.
رسول اکرم صلى ‏الله‏ علیه ‏و‏ آله در این زمینه فرموده اند:
خودتان را با هر وسیله‏اى که مى‏توانید پاکیزه کنید، زیرا که خداى متعال اسلام را برپایه پاکیزگى بنا کرده است و هرگز به بهشت نمى‏رود، مگر کسى که پاکیزه باشد.
بنابر این می توان نتیجه گرفت که بهداتش در اسلام هدفمند بوده است و هدفش بدن تردید نیل به کمال مطلق است با این تفکر هر عملی عبادت است و مومن سالم از بدن خود استفاده می کند تا در انجام وظایف خود موفق تر باشد و بهتر بندگی کند.
کلمه طیبات در 13 سوره قرآن و در 20 آیه امده است و این مبین اهمیت پاکی در اسلام است از سوی دیگر رضایت خداوند در اسلام با بهدشات رابطه مستقیم دارد.
گفتار دوم) حق بر بهداشت در قانون ایران
در بند 12 اصل 3 قانون اساسی یکی از تکالیف دولت جمهوری اسلامی را پی ریزی اقتصادی صحیح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامی جهت ایجاد رفاه و رفع فقر و رفع محرومیت در زمینه بهداشت است.
علاوه بر این در اصل 29 قانون اساسی آمده است:
برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، ازکارافتادگی، بی‌سرپرستی، درراه‏ماندگی، حوادث و سوانح، نیاز به خدمات بهداشتی‌درمانی و مراقبتهای پزشکی به صورت بیمه و غیره، حقی است همگانی. دولت موظف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایتهای مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تأمین کند.
در بند اول اصل 43 آمده است :
تأمین نیازهای اساسی: مسکن، خوراک، پوشاک، بهداشت، درمان، آموزش و پرورش و امکانات لازم برای تشکیل خانواده برای همه.
علاوه بر آن در باره حق بر بهداشت مطابق قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مصوب 9-5-1364 (به منظور استفاده مطلوب و هماهنگ از امکانات پزشکی کشور در جهت تأمین وتعمیم بهداشت و درمان و بهزیستی و آموزش و پژوهش‌پزشکی و تحقق بندهای 4 و 12 و 13اصل سوم و آن قسمت از اهداف اصل 29 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مربوط به خدمات بهداشت و‌ درمان و بهزیستی می‌باشد، از تاریخ تصویب این قانون وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی که از این پس در این لایحه وزارت نامیده می‌شود ‌تشکیل می‌گردد.
زنان نیز دارای حقوقی هستند و قانون از حق بر بهداشت زنان در تمام ابعاد دفاع می کند. شورای عالی انقلاب فرهنگی در جلسه 546 مورخ 1383/6/31 به پیشنهاد شورای فرهنگی و اجتماعی زنان نامه شماره 1259/ ش ز مورخ 1383/5/12) منشور حقوق و مسئولیت های زنان در نظام جمهوری اسلامی ایران را تصویب کرد.
در این منشور که به صورت ماده واحده از تصویب شورای مزبور گذشته است کلیه دستگاههای ذی ربط مکلف شده اند بر حسب وظایف دستگاهی و سازمانی جهت سیاستگذاری اتخاذ تدابیر قانونی تصمیمات و برنامه ریزی راجع به زنان قواعد و اصول مندرج در این منشور رعایت کنند. این منشور همچنین مبنای معرفی و تعیین جایگاه والای زن در جمهوری اسلامی ایران در مجامع بین المللی تلقی شده است.
در فصل دوم منشور حقوق مسئولیت زنان آمده است که زنان در مورد بهداشت بارداری دارای این حقوق هستند:
حق و مسئولیت تأمین، تخصیص، طهارت و سلامت در ارتباط جنسی با همسر قانونی و حق اعتراض قانونی در صورت نقض آنها
حق باروری، بارداری، تنظیم و کنترل آن و بهره‌مندی از آموزش‌ها و امکانات مناسب در این زمینه
حق برخورداری از حمایت‌های مادی و معنوی در ایام بارداری و شیردهی
حق آگاهی و مشارکت زنان در تصمیم‌گیری‌های مربوط به کنترل باروری و تنظیم خانواده؛
حق بهره‌مندی از برنامه‏ها و تسهیلات بهداشتی و درمانی مناسب جهت پیشگیری از بیماری و درمان بیماری‌های جسمی و اختلالات روانی زنان
حق‌برخورداری از بهداشت باروری و بارداری، زایمان‌سالم، مراقبت‏های‌بهداشتی‌پس از زایمان با استفاده از زنان متخصص‌وپیشگیری و درمان بیماریهای‌شایع زنان، بیماریهای‌مقاربتی و نازایی آنان
حق بر بهداشت در برنامه پنجم توسعه در ماده 32 این گونه شرح داده شده است:
الف ـ فعالیت شورای عالی سلامت و امنیت غذایی که برابر بند (الف) ماده (84) قانـون برنامه چهارم توسعه با ادغام شـورای غذا و تغذیه و شورای عالی سـلامت تشکیل شده است در مدت اجرای برنامه پنجم ادامه می‎یابد. تشکیلات و شرح وظایف شورای عالی سلامت و امنیت غذایی توسط وزارت بهداشت،‌ درمان و آموزش پزشکی تهیه می‎شود و پس از تأیید معاونت به تصویب هیأت‎وزیران می‎رسد.

      باستانداردهای ملی پوست سلامت برای طرحهای بزرگ توسعه‎ای با پیشنهاد وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و تأیید معاونت، تدوین و پس از تصویب شورای عالی سلامت و امنیت غذایی توسط معاونت برای اجراء ابلاغ می‎گردد. مصادیق طرحهای بزرگ توسعه‎ای به پیشنهاد وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و تأیید معاونت مشخص می‎شود.
      ـ سامانه«خدمات جامع وهمگانی سلامت» مبتنی بر مراقبتهای اولیه سلامت، محوریت پزشک خانواده در نظام ارجاع، سطح‎بندی خدمات، خرید راهبردی خدمات، واگذاری امور تصدی‎گری با رعایت ماده (13) قانون مدیریت خدمات کشوری و با تأکید بر پرداخت مبتنی بر عملکرد، توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در سال اول برنامه و حین اجراء باز طراحی می‎شود و برنامه اجرائی آن با هماهنگی معاونت در شورای عالی سلامت و امنیت غذایی با اولویت بهره‎مندی مناطق کمترتوسعه‎یافته به ویژه روستاها، حاشیه شهرها و مناطق عشایری به تصویب می‎رسد. سامانه مصوب باید از سال دوم اجرای برنامه عملیاتی گردد.
      دـ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف است حداکثر تا پایان سال اول برنامه نظام درمانی کشور را در چهارچوب یکپارچگی بیمه پایه درمان، پزشک خانواده، نظام ارجاع، راهنماهای درمانی، اورژانس‎های پزشکی، تشکیل هیأتهای امناء در بیمارستان‎های آموزشی و تمام وقتی جغرافیایی هیأتهای علمی و تعرفه‎های مربوطه و کلینیک‎های ویژه و بیمه‎های تکمیلی تهیه و جهت تصویب به هیأت‎وزیران ارائه نماید.
      تبصره1ـ کلیه ارائه‎کنندگان خدمات بهداشتی و درمانی کشور اعم از دولتی و غیردولتی موظفند از خط‎مشی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تبعیت نمایند. ارائه‎کنندگان خدمات بهداشتی و درمانی غیردولتی که تمایل به همکاری با سامانه جامع و همگانی سلامت را ندارند، طرف قرارداد نظام بیمه پایه و تکمیلی نبوده و از یارانه‎ها و منابع عمومی کشور مرتبط با امور سلامت بهره‎مند نمی‎شوند.
      تبصره2ـ پزشکانی که در استخدام پیمانی و یا رسمی مراکز آموزشی، درمانی دولتی و عمومی غیردولتی می‎باشند مجاز به فعالیت پزشکی در مراکز تشخیصی، آموزشی، درمانی و بیمارستان‎های بخش خصوصی و خیریه نیستند. سایر شاغلین حرف سلامت به پیشنهاد وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و تصویب هیأت‎وزیران مشمول حکم این تبصره خواهند بود. دولت به منظور جبران خدمات این دسته از پزشکان تعرفه خدمات درمانی را در اینگونه واحدها و مراکز، متناسب با قیمت واقعی تعیین می‎نماید.
پزشکان در صورت مأموریت به بخش غیردولتی از شمول این حکم مستثنی می‎باشند مشروط به اینکه تنها از یک محل به میزان بخش دولتی و بدون هیچ دریافتی دیگر، حقوق و مزایا دریافت نمایند.
      کارکـنان سـتادی وزارتخانه‎های بهداشـت، درمان و آموزش پزشـکی و رفـاه و تأمین ‌اجتماعی و سازمانهای وابسته، هیأت رئیسه دانشگاههای علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی کشور، رؤسای بیمارستانها و شبکه‎های بهداشتی درمانی مجاز به فعالیت در بخش غیردولتی درمانی، تشخیصی و آموزشی نیستند و هرگونه پرداخت از این بابت به آنها ممنوع است. مسؤولیت اجرای این بند به عهده وزراء وزارتخانه‎های مذکور و معاونین مربوطه آنها و مسؤولین مالی دستگاههای مذکور است.
      تبصره3ـ ایجاد، توسعه و تغییر واحدهای بهداشتی ـ درمانی، تأمین وتخصیص وتوزیع تجهیزات وملزومات پزشکی، دندانپزشکی وآزمایشگاهی بر مبنای نیاز کشور در چهارچوب سطح‎بندی خدمات سلامت صورت می‎گیرد.
گفتار سوم ) حق بر بهداشت در منابع بین المللی
حق بر بهداشت بدان معنا است که دولت باید برای هرکس شرایطس برای زندگی سالم ایجاد کند این شرایط شامل دسترسی به حدمات بهداشتی، ایمنی، شرایط سالم کاری، مسکن مناسب و مواد غذایی مناسب است و حق بر سلامت صرفا حق بر سلامتی نیست .
برابر ماده 12 میثاق بین الملل اقتصادی ،اجتماعی و بهداشتی آمده است:
1. کشورهای‌ طرف‌ این‌ میثاق‌ حق‌ هر کس‌ را به‌ تمتع‌ از بهترین‌ حال‌ سلامت‌ جسمی‌ و روحی‌ ممکن‌الحصول‌ به‌ رسمیت‌ می‌شناسند.
2. تدابیری‌ که‌ کشورهای‌ طرف‌ این‌ میثاق‌ برای‌ تأمین‌ استیفای‌ کامل‌ این‌ حق‌ اتخاذ خواهند کرد شامل‌ اقدامات‌ لازم‌ برای‌ تأمین‌ امور ذیل‌ خواهد بود:
الف‌ ـ تقلیل‌ میزان‌ مرده‌ متولد شدن‌ کودکان‌ ـ مرگ‌ و میر کودکان‌ و رشد سالم‌ آنان‌.
ب‌ ـ بهبود بهداشت‌ محیط‌ و بهداشت‌ صنعتی‌ از جمیع‌ جهات‌.
ج‌ ـ پیشگیری‌ و معالجه‌ بیماری‌های‌ همه‌ گیر ـ بومی‌ـ حرفه‌ای‌ و سایر بیماریها همچنین‌ پیکار علیه‌ این‌ بیماریها.
د ـ ایجاد شرایط‌ مناسب‌ برای‌ تأمین‌ مراجع‌ پزشکی‌ و کمکهای‌ پزشکی‌ برای‌ عموم‌ در صورت‌ ابتلاء به‌ بیماری‌.
ماده 55 منشور ملل متحد در این باره می نویسد:
با توجه به ضرورت ایجاد شرایط ثبات و رفاه برای تامین روابط مسالمت‌آمیز و دوستانه بین‌الملل بر اساس احترام به اصل تساوی حقوق و خودمختاری ملل، سازمان ملل متحد امور زیر را تشویق خواهد کرد.
الف- بالا بردن سطح زندگی، فراهم ساختن کار برای حصول شرایط ترقی و توسعه در نظام اقتصادی و اجتماعی؛
ب- حل مسائل بین‌الملل اقتصادی، اجتماعی، بهداشتی و مسائل مربوط به آن‌ها و همکاری بین‌المللی فرهنگی و آموزش؛
ج- احترام جهانی و مؤثر حقوق بشر و آزادی‌های اساسی برای همه بدون تبعیض از حیث نژاد، جنس و زبان یا مذهب.
ماده 12 کنوانسون منع تبعیض علیه زنان می نویسد:
دولتهای‌ عضو باید اقدامات‌ لازم‌ را برای‌ محو تبعیض‌ علیه‌ زنان‌ در زمینه‌ مراقبت‌های‌ بهداشتی‌ به‌ عمل‌ آورند و براساس‌ تساوی‌ بین‌ زن‌ و مرد دسترسی‌ به‌ خدمات‌ بهداشتی‌ از جمله‌ خدمات‌ بهداشتی‌ مربوط‌ به‌ تنظیم‌ خانواده‌ را تضمین‌ نمایند.
دولتهای‌ عضو، علاوه‌ بر مقررات‌ بند یک‌ ماده‌ خدمات‌ لازم‌ را برای‌ زنان‌ در دوران‌ بارداری‌، زایمان‌ و دوران‌ پس‌ از زایمان‌ تأمین‌ نموده‌ و در صورت‌ لزوم‌ خدمات‌ رایگان‌ در اختیار آنها قرار خواهند داد و همچنین‌ در دوران‌ بارداری‌ و شیردادن‌، تغذیه‌ کافی‌ به‌ آنها خواهند رساند.
ماده 6 قانون منع تبعیض نژادی درباره این حق می نویسد:
حق‌ استفاده‌ از بهداشت‌ عمومی‌ و مراقبت‌های‌ پزشکی‌ و بیمه‌های‌ اجتماعی‌ و خدمات‌ اجتماعی‌
گفتار چهارم ) محتوای حق بر سلامت
1.4.2.2 بند اول ) ابعاد حق بر سلامتی
حق بر سلامتی ابعاد بسیار گسترده ای دارد که هر کدام از آنها باید مورد بررسی و تحقیق قرار گیرد.
الف) برابری در حمایت از سلامت
همه افراد اعم زن و مرد و یا بیگانگان بیاد در برابر حق حمایت از سلامت برابر باشند و هیچ کس بر دیگری برتری ندارد.
ب) وضع قوانین برای برخی از کالاها و ممنوعیت تبلیغ
برخی از کالاها بدلیل ایجاد بیماری و بدلیل حمایت از سلامت باید تبلیغ نشوند مانند مواد مخدر و استعمال دخانیات
ج) انتخاب پزشک
بیمار حق دارد که بیماری خود را بشناسد و از نوع درمان اگاهی یابد و یا اینکه درمان خود را متوقف سازد .
مطابق بند 2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی
هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یااولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود .
حوادث ناشی از علمیات ورزشی مشروط بر اینکه سبب آن حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد .
د) محیط زیست سالم یکی از عوامل حمایت بر سلامت است .
مبحث سوم) حق بر مسکن
گفتار اول) مسکن در اسلام
اسلام برای زندگی بهتر از هیچ امری فروگذار نکرده و تمام ابعاد زندگی بشر را به زیبایی شرح داده است حق بر مسکن نیز یکی از این حقوق است که در حقیقت مبین احساس امنیت و اسایش خاطر بین مردم است. در قران در سوره نحل آیه 80 آمده است «خدا خانه‏هایتان را جاى آرامشتان قرار داد.»
علامه طباطبایی در تفسیر شریف المیزان این آیه را این گونه تفسیر می نمایند:
«در مفردات گفته: بیت به معنی ماورای آدمی در شب است، چون وقتی می‏گویند فلانی در فلانجا بیتوته کرد معنایش اینست که یک شب در آنجا اقامت کرد، همچنانکه در باره روز می‏گویند ظل بالنهار آنگاه گاهی به مسکن هم بیت می‏گویند و جمع آن، هم ابیات آمده و هم بیوت، لیکن بیوت بیشتر در خانه‏ها و ابیات بیشتر در شعر استعمال می‏شود.
و نیز (راغب) گفته کلمه بیت، هم به خانه‏های سنگی اطلاق می‏شود، هم گلی، هم پشمی، و هم کرکی، این بود مقدار حاجت ما از گفتار او.
و کلمه سکن به معنای هر چیزی است که انسان به وسیله آن سکونت یابد، و کلمه ظعن به معنای کوچ کردن و بر خلاف اقامت است و کلمه صوف پشم گوسفند را می‏گویند، و کلمه وبر پشم شتر را، همچنان که موی انسان را شعر و نیز پشم بز را هم شعر می‏گویند، و اثاث به معنای متاع بسیار خانه است زیرا به یک قطعه از متاع خانه اثاث گفته نمی‏شود، در مجمع البیان می‏گوید: اثاث جمعی است که واحد ندارد همچنان که متاع نیز چنین است و متاع از اثاث عمومی‏تر است زیرا مطلق حوائج زندگی را هر چند مربوط به خانه نباشد متاع می‏گویندو اینکه فرمود: و الله جعل لکم من بیوتکم سکنا معنایش ایناست که خدا بعضی از بیوت شما را برای شما مایه سکونت قرار داد که در آن ساکن شوید زیرا بعضی از بیوت قابل سکونت نیست مانند انبار هیزم،و جعل لکم من جلود الانعام بیوتا … یعنی از بعضی پوستها که همان پوست دباغی شده است برای شما خانه‏هایی قرار داد – که مقصود از آن قبه و خیمه است – خانه‏هایی که: تستخفونها یعنی سبکش می‏شمارید و برای نقل و انتقالهای خود اختصاصش می‏دهید در: یوم ظعنکم روز کوچ کردنتان و یوم اقامتکم در روز اقامتتان که سفری ندارید.
اهمیت حریم مسکن تا بدانجاست که قرآن کریم نیز آن را مورد توجه قرار داده است، آنجا که میفرماید: (اى کسانى که ایمان آورده‏اید! در خانه‏هایى غیر از خانهی خود وارد نشوید تا اجازه بگیرید … و اگر کسى را در آن نیافتید، وارد نشوید تا به شما اجازه داده شود و اگر گفته شد: «بازگردید!» بازگرد.)
در روایات نیز از مسکن و ویژگی های مسکن مناسب بسیار خن گفته شده است و این مبین این حقیقت است که مسکن در اسلام اهمیت ویژه ای دارد ومسکن صرفا یک محیط فیزیکی نیست بلکه ابعاد روانی انسان را نیز در خود جای می دهد .در روایات امده است از سعادت مسلمان خانه وسیع، و همسایه شایسته و مرکب خوب است.
الف) حق داشتن مسکن
شهروند می تواند مسکن ثابتی داشته و یا نداشته باشد. نمی توان فردی را وادار کرد که حتما مسکن و اقامتگاه دایمی داشته باشد. ولی در عمل داشتن مسکن ثابت اعم از شخصی و یا استیجاری یکی از تکالیف مردم است.
منظور از آزادی مسکن در دنیا ی امروز این است که هر فردی حق دارد در داخله کشور، هرکجا که دلش خواست سکونت کند و هیچ کس حق ندارد بدون اجازه او یا اجازه قانون وارد منزل ویژه او شود. این قسم ازادی مانند اقسام دیگر مورد حمایت است چون اسلام، تمام سرزمین های اسلامی را مال همه مسلمان های می داند]]>

با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.
بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل ‬«مطلق عهد»، «عهد و پیمان مؤکد»، «مجموع ایجاب و قبول»، «عهد مشروع بین دونفر»، «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»، و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته» را ارایه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارایه شده است.
در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارایه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.
بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت
در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»، «ایجاب و قبول مرتبط»، «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول». اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند. عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.
احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها». مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است. شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.
عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند. آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود. در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.
بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران
در اصطلاح حقوقی ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.
تعریف ماده 183 قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.
از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانو ن مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق
به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.
ایراد دومی که به ماده 183 ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.
ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.
بنابراین تعریف مندرج در ماده 183 ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.
نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده 183 قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.
گفتار سوم: اقسام عقد
در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند. در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.
به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.
بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض
از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.
این تقسیم‌بندی از عقود به اعتبار دو طرفه یا یک طرفه بودن مورد معامله صورت گرفته است. با توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.

الف: عقد معوّض
عقود معوّض دارای دو ویژگی مهم هستند که آن‌ها را از عقود غیرمعوّض متمایز می‌کند: اول این‌که میان دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر است و همین انگیزه متعهد را برای پذیرفتن تعهد در برابر طرف دیگر تشکیل می‌دهد. دوم این‌که تعهد موضوع این عقود جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف مالی را از دست می‌دهد یا تعهدی می‌کند که موضوع آن مال است. در برابر عقد معوّض دسته دیگری از عقود هستند که در آن‌ها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، این دسته از عقود را تحت عنوان «عقود غیرمعوّض» در آینده مورد بحث قرار خواهیم داد.
همان‌طور که بیان شد انگیزه متعاقدین در عقود معوّض کسب منفعت است و هر یک از آن‌ها در برابر دیگری تعهدی می‌دهد که آثاری به شرح زیر بر جای می‌گذارد:
1ـ1. عقد معوّض، لازم است. معمولاً کسی که مالی را در مقابل مال دیگری به دست می‌آورد نیاز دارد تا صاحب قبلی مال تمام علایق مادی خودش را از مال قطع کند تا او بتواند با خیال راحت هرگونه دخل و تصرّفی در مال بکند در غیر این صورت هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد کرد و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.
1ـ2. عقد معوّض، دارای حق حبس است. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه‌جایی است. این جابه‌جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی‌کند، بلکه به‌علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. این رد و بدل بین عوض ایجاب می‌کند تا هم زمان باشد در نتیجه هر یک از طریف حق دارند تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده او هم از انجام تعهد خود امتناع ورزد. این حق گرو گرفتن در فقه به اصطلاح «حق حبس» معروف است و عدّه‌ی از فقهای امامیه آن را از آثار عقد معوّض می‌دانند.
1ـ3. عقد معوّض موجب ضمان معاوضی است. در عقود معوّض، تا زمانی که عوضین به مالکین جدید خود منتقل نشده‌اند در ضمان مالک قبلی است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن، مالک قبلی که مال در دست او است باید عوض مسمّی را بازگرداند. این نوع ضمان در فقه تعبیر به «ضمان معاوضی» می‌شود. در خصوص مبنای قاعده و محدوده قاعده بین فقها اختلاف است که در جای خود به این موضوع می‌پردازیم ولی اجمالاً باید گفت که ضمان معاوضی هم شامل مبیع و هم شامل ثمن است و علاوه بر بیع در سایر عقود معوّض هم جریان خواهد داشت.
1ـ4. عقود معوّض با انگیزه اقتصادی و کسب منفعت منعقد می‌شوند. به همین علت است که بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجاره‌بها باطل است، چون ویژگی معاوضه و تعهد متقابل در این دو منتفی است. هم‌چنین می‌توان گفت مبنای خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس را با وجود این‌که شارع قلمرو خاص آن را معین کرده، «معاوضی بودن» عقد است.
سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی‌های عقود معوّض خواهد بود؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوّض را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می‌دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضمان همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض‌المثل خواهد بود.
ب: عقد غیرمعوّض
عقد غیرمعوّض عقدی است که در آن صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. از عبارات فقیهان امامیه چنین برمی‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معوّض از عقود غیرمعوّض اولاً؛ وجود دو تعهد و ثانیاً؛ تقابل مین آنهاست و اگر یکی از این دو ویژگی نباشد عقد معوّض نخواهد بود. مثلاً عقد هبه، عاریه و ودیعه از عقود غیرمعوّض هستند هر چند در آن‌ها شرط عوض شود، به دلیل این‌که این دو تعهد در مقابل هم نیستند و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی‌توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفاً برای واهب، معیر و مستودع، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند.
عدّه‌ی از فقیهان، عقود را به معوّض و امانی و گروهی دیگر که بیشتر از فقیهان اهل سنّت هستند عقد را به معوّض و مشارکتی تقسیم کرده‌اند. و برخی نیز عقود را به معوّض و تبرعی تقسیم کرده‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد عقد این حیث یک تقسیم ندارد و عقود یا معوّض هستند یا غیرمعوّض و وجه تمایز آن در این است که اگر در عقد تعهد طرفین در مقابل هم بود عقد معوّض است و اگر در برابر هم نبود عقد غیرمعوّض است، خواه این عدم تقابل به خاطر نبود تعهد واحد و نبودِ عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها.
بدین ترتیب عقد غیرمعوّض خود به دو قسم تقسیم می‌شود: عقد تبرعی و عقد مشارکتی. توضیح این‌که از عبارت برخی از فقیهان امامیه برمی‌آید که مشارکت‌ها در زمره عقود معوّض‌اند، زیرا مورد خیار شرط را عقد معاوضی لازم دانسته و در زمره مثالهای آن، مزارعه و مساقات را آورده‌اند. ولی چنان‌که بیان شد مشارکت‌ها را نمی‌توان در زمره عقود معوّض یا واجد ویژگی‌های خاص آن به حساب آورد.
بند دوم: عقد تملیکی و عهدی
این تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد. با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.
تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده 825 قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول]]>

گفتار سوم- ماهیت حق تألیف
پدیدآورنده در صورتی میتواند از حمایتهای ملی و بینالمللی برخوردار شود که حقوقی را که ناشی از اثر خلق شدهاش میباشد، بشناسد و در سایه این شناخت توانایی دفاع از آنها را در صورت تضییع دارا باشد. از منظر فقهی حق پدیدآورنده به دو دسته از حقوق اطلاق میشود. یک دسته که به آن حقوق مادی پدیدآورنده میگویند و دسته دیگر که آن را حقوق معنوی مینامند. به تعبیر دیگر شایسته است که حق پدیدآورنده را در برابر دو عنصر مادی و معنوی بدانیم که در صورت اثبات این دو، حقوق مادی و معنوی پدید میآید. در این صورت اگر کسی صورت مادی حق تالیف را نپذیرد، ناگزیر نمیتواند حق مادی را بر آن بار کند. گفتنی است برخی از حقوقدانان، حق پدیدآورنده را بر پایهی حق اخلاقی(معنوی) میدانند و گروهی دیگر، آن را از گونهی حق شخصی به حساب میآورند و معتقدند که تنها منافع نوآور را نگهداشته و این منافع قابل انتقال قهری از طریق ارث به وارث و نیز قابل انتقال ارادی به دیگران نمیباشد، در حالی که پیروان نظریهی مالکیت غیرمادی این حق را مالی و انتقالپذیر میدانند.(امامی،1371،193) برخی از نویسندگان نیز مایه اصلی حق پدیدآورنده را برای حق معنوی آن میدانند و حق مالی را فرع بر آن میشمرند. وجود کمترین نوآوری و ابتکار در نوشته، از ویژگیهای دیگر اثر پدید آمده است(درینی،1894،11؛منشاوی،1994،5) وگرنه به حق پدیدآورنده، به معنی آوردن نکته یا گردآوری نکتهها بدون هیچ گونه کار ابتکاری، حق پدیدآورنده اصطلاحی نمیگویند. زیرا نوآوری و ابداع در بیان و ترکیب، ملاک این گونه حق است.(بوطی،2001، 86) حق معنوی این قابلیت را دارد که موجب پدید آمدن حق مادی برای پدیدآورنده اثر باشد. اما حق مادی به محض ایجاد، وجودی مستقل پیدا میکند و دارای ارزشی است که برای حقوق معنوی قائل میشوند. بنابراین حق مادی و حق معنوی،از آثار مستقیم خلق اثر بوده و تشکیل دهندهی ماهیت حق پدیدآورنده و از ابزارهای حمایتی وی به شمار میآیند.

در دنیایی که روز به روز در حال تحول و دگرگونی است و هر روز با رشد اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی روبروست، کسب درآمد از اساسیترین لوازم زندگی است. امروزه مالکیتهای فکری، یکی از راههای کسب درآمد است و پدیدآورندگان در صدد خلق آثار بوده، البته نه فقط به دلیل بهرههای اقتصادی که از آن ناشی میشود، ولی اهمیت این جنبه از حق پدیدآورنده قابل اغماض نمیباشد. برخی محققان به جای اصطلاح «مالی»، «مادی» را برگزیدهاند که البته قانون حمایت از مؤلفان، مصنفان و هنرمندان مصوب 1348 نیز از همین رویه پیروی کرده است، اما این امر درستتر به نظر می رسد که همه حقوق ذاتاً غیر مادی هستند و تقسیم آن به مادی و غیرمادی موضوعیت ندارد. به عبارت دیگر، مادی یا معنوی بودن از صفات خود حق نیست، بلکه از صفاتی است که به حق تعلق می گیرد. بر این اساس، مالی گفتن صحیحتر به نظر میرسد و حق بهرهبرداری انحصاری برای پخش، تکثیر و در دسترس همگان گذاشتن تالیف، که از انواع حقوق مادی است، حق مالی خوانده میشود.(آیتی،1375،115) در لغت به چیزی که قابل تملک باشد، مال می گویند. بیشتر اعراب شیر را مال میخواندند، چرا که دارایی را بر آن مینهادند.(طریحی،1985،425) در فرهنگ لغت فارسی آمده، آنچه در ملک کسی باشد، آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و یا مال است.(معین،1363،3078) در اصطلاح فقها، از دو منظر عرفی و شرعی به مال نگریسته شده است . در تعریف مال از نظر عرفی چنین بیان شده است: «مال چیزی است که مورد رغبت عقلاء و تقاضای آنان باشد و در قبال آن ثمن و بهایی بپردازند».(موسویخمینی،1379،37) در عرف مالیت امری است که از اشیاء از آن جهت که ذاتاً نوع مردم به آنها تمایل دارند و برای وقت نیاز، ذخیره و در کسب آن رقابت میکنند و در مقابل آن از اشیاء مورد علاقه خود چیزی مانند پول و غیر آن را میدهند، انتزاع میگردد. شرع مالیت هر چیزی به اعتبار وجود منفعت محلله در آن است. پس چیزهایی همچون خمر و خنزیر که منفعت محلله ندارد مال نیستند. (خویی،1377،302 ؛عربیان،1382،106) بررسی جنبه مالی حق پدیدآورنده ازمنظر فقهی از آن نظر مورد توجه است که مولد حقوق بیشماری برای پدیدآورنده است و زمانی پدیدآورنده قادر به استفاده از این حقوق میشود که این منفعت به تجویز شرع رسیده باشد. حق پدیدآورنده از جمله موارد مستحدثه در فقه شیعه میباشد و حکم آن را باید از عمومات استفاده نمود. نظریه فقه شیعه در مورد شرایط مال بودن حق، مورد بررسی قرار گرفت و با تطبیق این شرایط با حق پدیدآورنده این نتیجه منطقی حاصل میشود که به محض خلق اثر، حق مادی به پدیدآورندگان تعلق میگیرد.
در تعریف از حقوق معنوی میتوان گفت امتیازی است غیرمادی و قانونی خارج از حقوق بر اعیان و منافع اعیان. در این تعریف سعی بر آن شده است که حقوق پدیدآورنده به حقوق شخصیت نزدیک شود. به این دلیل که حق انسان را بر نام خانوادگیاش که از مصادیق حقوق شخصیت است، از مصادیق حقوق معنوی به شمار می آورد. از ویژگیهای بارز حقوق شخصیت انتقالپذیری آن است. حق پدیدآورنده پیش از همه چنین معنایی را برنمیتابد زیرا هیچگاه در حق پدیدآورنده میان رابطهی خالق و مخلوق و پدیدآورنده و پدیده، فاصلهای نمیافتد، همانگونه که در رابطه ابوت نیز چنین است. (موسوی و حسینینیک،1387،25) پس نمیتوان این استدلال را پذیرفت که حق معنوی پدیدآورنده در زمره حقوق شخصیت است. حق معنوی پدیدآورنده از دید فقها انتقالناپذیر است و در حصار زمان و مکان مقید نمیباشد. بر اساس «مادهی چهارم قانون حمایت مؤلفان، مصنفان و هنرمندان قانون حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیر قابل انتقال است». مفاد این ماده کاملاً منطبق با معنای فقهی استنباط شده از حق معنوی است. برخی از نویسندگان اعتقاد دارند که در این ماده تناقضگویی وجود دارد زیرا رابطهی دائمی بودن و واگذارناشدنی بودن حق را در بر نمی گیرد و عقیده دارند پس از مرگ پدیدآورنده، موضوع حق مؤلف چه خواهد شد؟ همین مهم که بشر بر اساس فطرت و خلقت خویش، همانگونه که سرمایههای مادی را ارج مینهد، سرمایههای معنوی را هم پذیرفته و به رسمیت میشناسد.
گفتار چهارم- مشروعیت حق پدیدآورنده
برخی از منابع، اصول و فتاوا در فقه شیعه، نظر بر نامشروع بودن حق پدیدآورنده دارند که این به معنای عدم تجویز حق پدیدآورنده در بهرهبرداری از حقوق مادی و معنوی اثرش میباشد. از آنجائی که از یک سو در کشوری زندگی میکنیم که دارای مردمانی با خلاقیتهای خاص و بیشمار است و جلوههای استعداد و علم آنها در سراسر جهان خودنمایی مینماید و از سوی دیگر این مردمان مسلمان بوده و امورات مهم خویش از جمله منابع درآمد خود را در صورتی حلال و مشروع میدانند که منطبق بر اسلام باشد، پس این مهم بر دوش حقوقدانان و فقیهان است که مشروعیت یا عدم مشروعیت بهرهبرداری از حقوق پدیدآورنده را تبیین نمایند. در میان فقهای شیعه برخی از موافقان حق پدیدآورنده و برخی دیگر از مخالفان این حقوق هستند.
1- دلائل موافقان و مخالفان حق پدیدآورنده
در میان فقهایی که مخالف مشروعیت حق پدیدآورنده هستند، علت مخالفت خود را حفظ قداست علم میدانند و بر این عقیده استوارند که علم را نمیتوان با معیارهای مادی ارزشگذاری نمود. گروه دیگر از فقیهان به طور مطلق، از به رسمیت شناختن این نوع حقوق استنکاف میورزند. اولین دلیل فقها آیهی کتمان یعنی آیه 159 سوره بقره است. «به راستی آنچه را ما از بینات وسیله هدایت، فرو فرستادیم کتمان میکنند» و روایتی از نبی اکرم(ص): «اگر از کسی علمی را بپرسند و آن را بپوشانند، در روز قیامت لجامی از آتش به دهان او افزوده میشود».
هر چند شأن نزول آیه کتمان و دیگر آیات و روایات، آنها را به مورد خاص یعنی مذمت اهل کتاب به دلیل پوشاندن نشانههای نبوت پیامبر اکرم(ص) و کتمان حقایق محدود میکند، با این وجود، آیات کتمان از جمله آیه 159 سوره بقره افاده عموم میکند. (رحیمی و سلطانی،1384،138) روایات مذکور در ذیل تفسیر آیه کتمان این ادعا را ثابت میکنند و گذشته از آن بسیاری از مفسران به عمومیت آیات یاد شده تصریح نمودهاند.(رازی،1366،259) دلیل دیگر بر عدم مشروعیت حق پدیدآورنده عبارت است از حرمت دریافت اجرت در طاعات که در بیان این دلیل میتوان گفت در میان علمای شیعه همانند اهل سنت، نسبت به اخذ اجرت در برابر اتیان واجبات شرعی حساسیت و سختگیری خاصی شده تا جائی که طبق تصریح برخی از فقهای شیعی اخذ اجرت بر انجام عبادات و اعمال دینی واجب مثل امامت و خطبه نماز جمعه و تعلیم قرآن و علم جایز نیست، بلکه با توجه به این که واجب دینی هستند باید به طور مجانی انجام شوند.(سبحانی،1382،345) در پاسخ به این استدلال مخالفان، برخی از حقوقدانان معتقدند، هر چند تعلیم واجب است، با این وجود ترجمه و تألیف متون، حتی متون مقدس، واجب نیست تا گرفتن مزد در برابر آن ناروا باشد.(مهریزی،1381،5) برخی از مخالفان مشروعیت حق پدیدآورنده معتقدند که این حق با قاعده تسلیط ناسازگار است. شاید بتوان این دلیل را از استناد امام خمینی(ره) به آن در حکم به عدم مشروعیتحق پدیدآورنده و حق اختراع نتیجه گرفت. بر اساس این دلیل وقتی انسان کتاب یا کالایی را خریداری میکند مال او محسوب میشود و او حق دارد که در مال خود هر نوع تصرف، مثل تقلید و انتشار را داشته باشد. قول به عدم تقلید ، نشرو دیگر تصرفات، مستلزم آن است که سلطه فرد از مالش قطع شود، در صورتی که به موجب قاعدهی تسلیط، انسان بر مال خودش تسلط و حق هر نوع تصرف در مال خویش را دارد. (شفایی،1385،72) در جواب یا به عبارت بهتر در دفاع از جایگاه قاعده تسلیط و استناد فقها به این دلیل باید گفت، این دلیل به جای آنکه دلیل بر عدم مشروعیت حق پدیدآورنده باشد دلیل بر مشروعیت آن است، زیرا پس از اثبات مالیت حقوق معنوی، صاحب اثر به موجب قاعده تسلیط بر مال خود حق تصرف دارد و میتواند دیگران را از تقلید و نشر و هرگونه تصرف بازدارد. با بررسی منابع و فتاوای معتبر فقهی میتوان دریافت که دلائل موافقان مشروعیت حق پدیدآورنده به مراتب بیشتر از دلائل مخالفان آن است.
امروزه در تمامی جوامع و نظامهای حقوقی دنیا، مسأله تألیف و نشر از حقوقی است که برای آن ارزش قائل هستند و آن را مختص به صاحب حق میدانند. در واقع کسی غیر از صاحب اثر استحقاق برخورداری و بهرهبرداری از آن را ندارد، مگر با اجازه شخص پدیدآورنده. به بیان دیگر مسأله حق تألیف، مسألهای حقوقی است که موضوع آن جدید است. تنها چیزی که ما میتوانیم درک کنیم این است که عقلاء در تمام جوامع، اعم از جوامع اسلامی و غیراسلامی، متفقاً برای حق پدیدآورنده، ارزش قائل هستند و این مسأله را مختص به ذیحق میدانند. (موسوی بجنوردی،1371،213) منظور از سیرههای عقلایی، ارتکازات، رویهها و روشهایی است که پشتوانهی آنها تائید خود عقلاء و تجارب بشری باشد و بسیاری از سیرههایی که عادات و رسوم مردم باعث فراگیری آنها شده است از چنین پشتوانههایی محرومند. پس هر چه سیره عقلایی باشد مورد تائید شریعت است و نیازی به نقض و ابرام نیست. (یزدانی،1382،44) زمانی که تصمیم بررسی مشروع بودن حقی را داریم امضای خاص شارع لزومی ندارد. تمسک به عمومات و اطلاقات، صحت عقود و شروط و یکایک آنچه در باب هر یک از معاملات در کتاب و سنّت آمده مانند «احل الله البیع» و غیره برای امضای خاص و صریح شارع در صورتی ضرورت دارد که دین اسلام هنوز شکل نگرفته باشد و شارع مقدس یکایک اعمال عرف خود را ببیند و هر کدام را که طبق مصالح لازمالرعایه اسلام باشد، بپذیرد و جز آن را، ردّ نماید. در مورد حق پدیدآورنده نیز بدون تردید مشمول عمومات و اطلاقات ادله است. (گرجی،1387،265) یکی از مهمترین قواعد در فقه شیعه، «قاعده لاضرر» است که بر اساس آن، هیچ ضرری برای هیچ فردی متصور نمیباشد و آن کار که باعث ورود ضرر گردد حرام و ممنوع است. از طرفی با تخصصی شدن کارها در روزگار کنونی، بیشتر افراد تنها در یک رشته میتوانند صاحب تخصص و نظر شوند و پدیدآورنده اثر باید سالها تحصیل و تحقیق کند تا امری پذیرفتنی بر جای گذارد. به همین دلیل برای او حق بهرهبرداری از منافع اقتصادی پدید میآید و اگر عملی مانع این بهرهمندی شود، این به معنای ورود ضرر به این خالق است. بنابراین بر اساس این قاعده مسلم فقهی، میتوان حق مادی و معنوی پدیدآورنده را مشروع دانست.
اصل صحت که از اصول معتبر فقهی و حقوقی است برای اثبات شرعیت هر حق مستحدثهای راهگشا و مفید است. بر اساس این دلیل در صورت شک در صحت چیزی از جمله حقوق مالکیت معنوی، به موجب قاعده صحت، به صحت آن حکم میگردد. اصل صحت را میتوا ن در مورد قراردادهایی که مرتبط با حق پدیدآورنده هستند مجری دانست و اگر به صحت این قراردادها مشکوک شدیم، با جاری نمودن این اصل و با یاری گرفتن از قاعده لاضرر در مورد رعایت حقوق و منافع طرفین قرارداد، از صحیح بودن قراردادهای حامی پدیدآورنده اطمینان حاصل میکنیم. (بیهقی،1410،142) «هرکسی پیشی بگیرد بر آنچه کسی قبلا ًبه آن پیشی نگرفته است، و ی به آن سزاوارتر است». این بیان، در واقع گویای حق سبق است. صاحبان آثار برای تولید آثار خود به دیگران سزاوارترند و چون خالق اثر اولیه هستند ، اگر منفعت عقلایی چه به صورت مادی و چه به صورت معنوی از آن تولید شود بر اساس این قاعده آنها برای بهرهبرداری سزاوارترند. در فقه اسلامی حیازت مباحات و احیای زمین بایر سبب ملکیت است. آفرینشهای فکری، نوعی حیازت و احیای موات است. حتی اگر کسی از نبوغ والایی برخوردار باشد به طوری که بدون تلاش و زحمت نیز بتواند ابداعات و آفرینشهای فکری ارزشمندی عرضه کند، باز نسبت به تولید خود حق خاصّی دارد. ذهن خلّاق او موهبتی است الهی که فقط خود او دسترسی به آن دارد و میتواند ثمرات آن را حیازت کند. (یزدانی،1382،64) به بیان شیواتر زمانی که خالق مالک اثر خود میگردد، که لازمه آن همان خلق اثر است ، زمانی میتواند از حمایتهای قانونی بهرهمند شود که بتواند این مالکیت را دارا شود.
2- حق پدیدآورنده از دیدگاه فقهای امامیه
بر اساس مفاد قانونی در صورتی که قاضی در مقام قضاوت حکم قضیه را در منابع قانونی نیابد، میتواند از فتاوای معتبر فقهی بهره گیرد. این امر نشاندهندهی جایگاه والای فتاوای فقهای امامیه در مقام قضا و یا در سایر حوزهها است. با این وجود ضروری به نظر میرسد تا با تأملی بر فتاوای فقهای امامیه و بررسی آنها عقاید این بزرگان را در باب مالکیتهای فکری بدانیم. البته اکثر فقهای سنی مخالف با قائل شدن حق برای پدیدآورندهاند اما فقهایی که در عصر حاضر به سر می برند، این حقوق را به رسمیت میشناسند.
در زمان حیات امام خمینی(ره)حکم این مسأله چندین بار از ایشان پرسیده شد که ایشان مرقوم فرمودند: «چنین حقی در شرع ثابت نیست». یکی از عبارات ایشان بدین شرح است: «آنچه که معروف به حق طبع شده است، حق شرعی به حساب نمیآید و نفی سلطه مردم بر اموالشان بدون اینکه هیچگونه شرط و عقدی در میان باشد، جایز نیست. بنابراین چاپ کتاب و نوشتن جملهی «حق چاپ و تقلید محفوظ است» فینفسه حقی ایجاد نمیکند و دلالت بر التزام دیگران نمینماید. بنابراین دیگران میتوانند آن را چاپ نموده و از آن تقلید کنند و هیچ کس نمیتواند مانع از این کارها شود.» (موسوی خمینی،1363،562) برخی معتقدند که]]>

با توجه به قانون اساسی ایران می توان به این مفهوم دست یافت که همه افراد در برابر قانون مساوی هستند و دولت موظف به تأمین همه نیازهای افراد است و این حداق ها باید برای همه افراد جامعه اعم از زن و مرد تأمین گردد. دولت موظف است با رعایت نیازجامعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید.
برخورداری از حق تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی، بی سرپرستی، در راه ماندگی، حوادث و سوانح، نیازبه خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت های پزشکی به صورت بیمه و غیره، حقی است همگانی. دولت موظف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمد حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایت های مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تأمین کند.
امنیت قضایی یکی از نیازهای مبرم جامعه و تأمین آن موجب امنیت خاطر همگان محسوب می شود. اصول برائت(37 قانون اساسی) منع تعقیب(32 قانون اساسی) حق دادخواهی(34 قانون اساسی) و حق انتخاب وکیل از جمله حقوق اولیه ای است که تضمین ان توسط دولت موجب تأمین امنیت قضایی خواهد بود.
اصل دهم قانون اساسی نیز با تأکید بر اینکه(خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است) مقرر می دارد (همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد) و در همین باره: حمایت مادران بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی سرپرست(بند 2) و ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بی سرپرست(بند 3) در قانون اساسی آمده است.
در ادامه واحده قانونی مذکور، قانون تأمین زنان و کودکان بی سرپرست مصوب 24-8-1371(در جهت حفظ شون و حقوق اجتماعی زن و کودک بی سرپرست و زدودن آثار فقر از جامعه اسلامی و به منظور اجرای قسمتی از اصل بیست و یکم قانون اساسی) زنان و کودکان بی سرپرستی(را) که تحت پوشش قوانین حمایتی دیگری نیستند. مورد حمایت این قانون قرار داده است. (ماده 1) زنان پیر و سالخورده، سایر زنان و دختران بی سرپرست و کودکان بی سرپرست مشمولان این قانون می باشند(ماده 9). اما زنان و کودکان بی سرپرست که به هر نحو از مستمری های باز نشستگی، از کار افتادگی و بازماندگان بهره مند می شوند و یا از تمکن مالی برخوردار باشند از شمول مقررات این قانون خارج هستند.(ماده 3) .بر اساس ماده 4 (حمایت های موضوع این قانون عبارتند از:
حمایت های مالی شامل تهیه وسایل و امکانات خود کفایی یا مقرری نقدی و غیر نقدی به صورت نوبتی یا مستمر

حمایت های فرهنگی اجتماعی شامل ارائه خدماتی آموزشی(تحصیلی)، تربیتی، کاریابی، آموزش حرفه و فن جهت ایجاد اشتغال، خدمات مشاوره ای و مددکاری جهت رفع مسائل و مشکلات زندگی مشمولان و به وجود اوردن زمینه ازدوا ج و تشکیل خانواده
نگهداری روزانه و شبانه کودکان و زنان سالمند بی سرپرست در واحد های بهزیستی و یا واگذاری سرپرستی ونگهداری سرپرستی و نگهداری این گونه کودکان و زنان به افراد واجد شرایط.
علاوه بر موارد فوق زنان نیز دارای حقوق منحصر به فردی هستند تا رفاه آنها تضمین گردد و زندگی شایسته ای داشته باشند. زنان در اسلام دارای حقوق مالی هستند و این حقوق سبب رفاه آنان در زندگی خواهد شد در اسلام و قانون مدنی ایران مواردی برای رفاه زنان در نظر گرفته شده است. مهریه، نفقه، نحله و سایر حقوق مالی برای زنان سبب رفاه حال آنان خواهد بود و این جعل قوانین برای زیستن بهتر زنان و آسایش و رفاه حال زنان است منشور حقوق و مسئولیت زنان در جمهوری اسلامی در چند بند به رفاه زنان می پردازد و آن را این گونه توصیف می کند.
حق دسترسی فراگیر و عادلانه به امکانات ورزشی و آموزشی در زمینه تربیت بدنی و تفریحات سالم
حق بهره‌مندی از نفقه در ازدواج دائم مطابق با شأن زن، توسط شوهر یا توسط پدر و فرزند در صورت نیاز زن و توانمندی آنان
حق برخورداری از مستمری در صورت فوت پدر، همسر و فرزند طبق قانون یا قرارداد
حق برخورداری وراث قانونی از حقوق بازنشستگی زن کارمند متوفّی
حق برخورداری زنان و دختران از حمایت‌های لازم در صورت فقر، طلاق، معلولیت، بی‌سرپرستی، بدسرپرستی و ایجاد امکانات جهت توانبخشی و خودکفایی آن ها
حق دریافت دستمزد از همسر در برابر انجام امور خانه‌داری در صورت تقاضا و حق حمایت از تأثیر کار زن در منزل بر اقتصاد خانواده و درآمد ملی
حق برخورداری از تأمین اجتماعی و تسهیلات اقتصادی
حق دسترسی فراگیر و عادلانه به امکانات ورزشی و آموزشی در زمینه تربیت بدنی و تفریحات سالم
علاوه بر این موارد شورای انقلاب فرهنگی سیاست های برای بهبود وضع گذراندن اوقات فراغت تدوین نموده است که شامل این موارد است:
سیاستهاى بهبود وضع گذران اوقات فراغت زنان و دختران مصوب جلسه 513 مورخ 20/12/81 شوراى عالى انقلاب فرهنگى.
شوراى عالى انقلاب فرهنگى در جلسه 513 مورخ20/12/81 به پیشنهاد شوراى فرهنگى و
اجتماعى زنان، سیاستهاى بهبود وضع گذران اوقات فراغت زنان و دختران را به این شرح
تصویب کرد:
مقدمه:
به اعتقاد جامعه شناسان فراغت تجربه‏اى است که فرد هنگام رهایى از اشتغالات و الزامات کار روزانه بر اساس تمایلات و رهیافتهاى شخصى و مشارکت داوطلبانه متناسب با نیاز و ذوق خود انتخاب مى‏کند تا جسم، فکر و شخصیت او رشد و پرورش یابد. سیاست فرهنگى نظام اسلامى نیز درخصوص اوقات فراغت بر مبناى زمینه‏ سازى جهت گذران مطلوب، مفید و سازنده آن و هدایت فکرى و عملى و بارور سازى اوقات زندگى است. لذا فراغت در نظام ارزشى اسلام جنبه فرهنگى و دینى داشته و از صورت تفریح و سرگرمى صرف خارج است. زمان فراغت، زمان رشد و شکوفایى استعدادها، تقویت روحیه، مشارکت فعال فرهنگى و اجتماعى و زمان خودسازى در عین کسب نشاط پایدار، شادابى، طراوت و کارایى و رفع خستگى فکرى و روانى در زندگى فردى و جمعى است. لذا ضرورى است تا جوامع آگاه با اجراى سیاستهاى مناسب و سنجیده اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى، ایجاد تسهیلات و خدمات، فراهم کردن فضاها و محیطهاى مناسب فرهنگى و ورزشى، اتخاذ روشهاى تشویق‏آمیز و…، از هدر رفتن اوقات فراغت جلوگیرى کرده و به بارورى آن کمک نمایند.
اهداف:
1ـ ایجاد هماهنگى میان کلیه دستگاههاى سیاستگذارى، برنامه‏ریزى، اجرایى و نظارتى بمنظور استفاده بهینه از توان و امکانات موجود و تبادل تجربیات، اطلاعات و منابع درخصوص اوقات فراغت زنان و دختران.
2ـ مهارت بخشى و ارتقاء سطح آگاهى، خردمندى و توانمندیهاى فردى، خانوادگى و اجتماعى زنان و دختران در راستاى ایفاى نقش اساسى آنان در عرصه‏هاى مختلف.
3ـ جهت دهى به برنامه‏ها و فعالیتهاى مختلف گذران اوقات فراغت زنان و دختران در راستاى تأمین سلامت جسمى و بهداشت روانى، کاهش اضطراب و خستگى، کسب نشاط و شادى، شناسایى و رشد استعدادها، تقویت تمایلات دینى و اخلاقى و هویت دینى و ملى زنان.
4ـ توسعه، تجهیز و گسترش امکانات مراکز فرهنگى و ورزشى براى گذران اوقات فراغت بانوان با اولویت به مناطق محروم.
مؤلفه 1 . برنامه و فعالیت
راهبرد 1 . ضرورت جهت دهى به برنامه‏ها و فعالیتهاى فرهنگى سیاستهاى اجرایى:
– توجه به تنظیم و ارائه برنامه‏ها و تولیدات فرهنگى ویژه بانوان، متناسب با سن، سطح تحصیلات، وضعیت تأهل و وضعیت فرهنگى – اجتماعى، نیازهاى روحى و روانى، مقتضیات محل زندگى، خصوصیات اقلیمى، سنتها، آداب و رسوم محلى و منطقه‏اى. – تبلیغ فرهنگ بهره‏ورى و استفاده بهینه و مثبت از اوقات فراغت در میان بانوان وخانواده‏هاى آنان از طریق ذکر فوائد آن در زندگى فردى، خانوادگى و اجتماعى وحساسیت بخشى به خانواده‏ها.
– جهت دهى زنان خانه دار در خصوص بهره‏ورى بهینه از اوقات فراغت در خانه از طریق افزایش سطح آگاهى، انجام کارهاى عام‏المنفعه و کسب سایر مهارتهاى فردى و اجتماعى توسط رسانه‏هاى مختلف و آموزش‏هاى غیر حضورى.
– جهت دهى برنامه‏ها به سمت رشد روحیه خلاقیت، ابتکار، نوآورى و تقویت اعتماد به نفس و خودباورى در میان زنان و دختران.
– توجه به بارورسازى اوقات فراغت متناسب با تحولات اجتماعى، فرهنگى و اقتصادى جامعه.
– پرهیز از گرایش برنامه‏ها به سمت ابتذال، سطحى نگرى، خودباختگى فرهنگى و مظاهر فسادآور غرب.
– ترغیب عمومى بویژه در زنان و خانواده‏ها نسبت به مؤانست بیشتر با طبیعت و بهره ‏مندى از مواهب طبیعى و سیر و سفر.
– ترغیب زنان به امر ورزش به عنوان مروجین و مشوقین ورزش در خانواده و تأثیر سلامتى و شادابى آنها در تأمین سلامت روانى، اجتماعى و فرهنگى خانواده و جامعه.
– تبلیغ و ترویج فرهنگ مطالعه و استفاده مطلوب از اوقات فراغت براى تقویت قوه ادراک و تحلیل و ارتقاء سطح آگاهى‏ها.
. آلمان امروز 135.
]]>

آفرینههای فکری دارای اقسام گوناگونی است و زمانی که به بررسی این آثار از قلم حقوقدانان میپردازیم مشاهده میگردد که اکثر حقوقدانان این تقسیمبندیها را بر اساس قانون انجام دادهاند اما شیوههای آن متفاوت است. به فرض، شماری از حقوقدانان به طور کلی آثار فکری را به چهار گروه اصلی آفرینهی ادبی و هنری و آفرینهی فنی و آفرینهی هنری و موسیقایی و آفرینهی فرعی (اشتقاقی) تقسیم مینمایند.(امامی،1386،98) تفاوت هایی که از نظر شکل تقسیم آثار قابل مشاهده است ، باعث ایجاد دوگانگی در انواع آثار نخواهد شد، زیرا همان طور که از ظاهر آن ها برداشت می شود، تقسیم بندی ها شکلی است.
گروهی دیگر از حقوقدانان آثار فکری مورد حمایت را در دو گروه اصلی تقسیمبندی مینمایند. گروه اول از حیث موضوع که خود به چهار دسته تقسیم میگردد. اول آثار ادبی که به سه گروه آثار نوشته، آثار اقتباسی و آثار شفاهی تقسیم میشوند. گروه دوم شامل عناوین آثار میشود و گروه سوم که آثار هنری نام دارد که خود به دو گروه آثار موسیقایی و سایر گروههای هنری تقسیم میشود. دسته چهارم نیز شامل آثار رایانهای است که به دو گروه نرمافزارها و پایگاه دادهها تقسیم میشوند و از حیث پدیدآورندهبهآثارباپدیدآورندهی واحد و آثار با پدیدآورندهی متعدد تقسیم میگردند.(زرکلام،1387،96-55) همانطور که اشاره شد در واقع منشاء این تقسیمبندیها قوانین موضوعه میباشد و حقوقدانان ایرانی دست به خلق دستهبندی جدیدی بدون الهامگیری از قوانین نزدهاند، به همین دلیل تمام این آثار به طور مفصل در مباحث بعدی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در این گفتار به آشنایی مختصر با آنها اکتفا میکنیم.
بنا به تعریف ماده یک قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان وهنرمندان مصوب 1348 به شخصی که اثر فکری را خلق میکند و یا چیزی را پدید میآورد، با توجه به موضوع یا اثری که پدید میآورد مؤلف، مصنف یا هنرمند گفته میشود. با وجود ابهام و اجمال این تعریف قانونی، در طرح پیشنویس قانون حمایت از مالکیت ادبی و هنری ، تعریف روشنتری ارائه نگریده است. بند دوم از ماده دوم طرح تهیه شده در این زمینه چنین میگوید: «پدیدآورنده اثر، عبارت است از فردی که اثر را پدید آورده است.» در این تعریف به خصیصه مهم ابداع و ابتکار در پدید آوردن اثر، کوچکترین توجهی نشده است. با این ترتیب هر فرد هر چه را پدید آورد، چه تکرار مطالب سابق باشد و چه خلاصهای از آثار اصلی باشد، پدیدآورنده محسوب میگردد. در قانون مصوب سال 1348 ، پدیدآورندگان آثار ذهنی با عناوین «مؤلف»، «مصنف» و «هنرمند» نامیده شدهاند. مؤلف در لغت اسم فاعل و به معنای فراهم آورنده، گِردکننده و کسی است که مطالب را در یک یا چند موضوع فراهم آورده و آن را به صورت کتاب، رساله یا امثال آن در آورده باشد و در اصطلاح حقوق،بنا بر نظری، مؤلف به وجود آورندهی اثر علمی یا هنری یا ادبی است. بر اساس نظری دیگر، مؤلف به کسی گفته میشود که در به وجود آوردن اثر، افکار یا اندیشه و آثار گذشتگان، بر ابداعات و کار علمی او غلبه داشته باشد. به نظر می رسد تعریف اخیر ، از آن جهت که خلاقیت ذهنی پدید آورنده را مستقیما معطوف به الهام گیری از آثار گذشتگان می داند، ناقص است.بسیاری از پدیدآورندگان، خالق آثاری نو و بدیع هستند، بدون الهام گیری از آثار دیگر پدیدآورندگان.
در مقایسه با تعاریفی که از مؤلف توسط حقوقدانان ارائه گشت، تعریف دکتر لنگرودی از مؤلف کاملتر به نظر میرسد، زیرا هم در بردارنده انواع آثار است و هم به روش الهامگیری غیر مقلدانه از آثار گذشتگان اشاره دارد. مصنف به معنای گردآورنده و نویسندگان کتاب یا رساله است و در قانون مصوب سال 1348 ، پدیدآورندهی اثر فکری مصنف نامیده میشود.(امامی،1386،126) هنرمند نیز به کسی اطلاق میگردد که در یکی از زمینههای هنرهای زیبا فعالیت شخصی داشته باشد و یا فردی که آثار هنری را میآفریند . در عرف هنرمند کسی است که در رشتههای مختلف علوم و فنون دارای تجارب و اطلاعات باشد. به این ترتیب مؤلف، مصنف و هنرمند عباراتی است که در قالب واژهی پدیدآورنده جای میگیرد. به روایت دانشنامه کتابداری و اطلاعرسانی پدیدآور یا پدیدآورنده، «شخص، سازمان یا هیأتی است که مسئولیت مستقیم پدیدآورندن آن اثر را داشته باشد، همچنین نویسندهی یک اثر، آهنگساز، عکاس یا هر شخص یا اشخاصی که مسئولیت فکری و هنری اثری را داشته باشد»، پدیدآور محسوب میشود.(سلطانی و راستین،1381، 82) لازم بهذکر است در میان تعاریفی که از پدیدآورنده ارائه می گردد، تعاریف حقوقدانان از ارزش بیشتری برخوردار است.تعاریفی که در لغت نامه ها و کتابنامه ها موجود است صرفا از نظر ساختار لغت و از دیدگاه زبان شناسی به تعریف پرداخته است، در حالی که تعاریف حقوقدانان از آن جاکه آمیخته به دیدگاه های حقوقی حقوقدانان است، دارای ارزش و اعتبار قابل توجهی است.
از ویژگیهای آثار فکری اصیل بودن و ابتکاری بودن، توجه خاصی را به خود جلب م ینماید. با نگاهی مداقانه میتوان دریافت که زمانی که به بررسی این ویژگیها در اثر پرداخته میشود، خود به خود تعریفی روشن از پدیدآورنده خودنمایی میکند. زیرا اصیل بودن اثر که نشان از ابتکار و نوآوری خلاقانه برآمده از شخصیت پدیدآورنده دارد، ذهن را به آن سمت میکشاند که پدیدآورنده فردی است که با خلاقیت ذهنی به کار گرفته از ذات خود، دست به خلق اثری نو و متفاوت میزند. این اثر گاه هنری است و گاه ادبی. مخلص کلام اینکه میتوان به این روش تعریفی واضح از پدیدآورنده ارائه داد و معنای روشن پدیدآورنده در ویژگیهای اثر او مستتر است.
گفتار دوم- حقوق مالکیت فکری از دیدگاه قوانین
هر یک از کشورها در عرصه جهانی دارای رویکرد خاصی نسبت به مالکیتهای فکری هستند و هر کدام از این حقوق از زمان خاصی از طریق قانونگذاری وارد حوزه منابع داخلی آنها گردیده است. میتوان علت رویکرد جهانی به مالکیت فکری را برای رسیدن به این نتیجهی منطقی دانست که خلق اثر فکری، برای رشد و رسیدن به تمدن مطلوب، نیاز به فراهم ساختن مقدمات و ابزار خاص دارد که همان تحریک و تشویق متفکران و اندیشمندان از طریق حمایت و پشتیبانی از اثر آنها در سطح داخلی و بین المللی است. در ماده 27 اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب دهم دسامبر 1948 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، حمایت از منافع مادی و معنوی آثار علمی، فرهنگی و هنری، حق مسلم هر کس جدای از جنس، رنگ، دین، مذهب و مسلک یا دسته و گروه شناخته شده و با تحولاتی که اخیراً در رسانهها و تنوع وسایل ارتباط جمعی و عمومی به وجود آمده، طرق و نحوهی حمایت از مالکیت معنوی نیز متحول و دگرگون شده است.(امامی،1386،90) توسعه در قرن حاضر یکی از مهمترین مباحث در حوزهی مسائل سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و قضایی کشورهاست. به دیگر سخن، میزان رشد و بالندگی کشورها، با میزان رشد آنها در برنامههای توسعه اقتصادی و اجتماعی سنجیده میشود.
از طرف دیگر، نقش حقوق مالکیت فکری در معنای موسع کلمه در برنامههای توسعه اقتصادی و اجتماعی بر کسی پوشیده نیست . رفاه اجتماعی و اقتصادی هر کشور نیازمند یک نظام مالکیت فکری عام و مستحکم است. حمایت جدّی از حقوق مالکیت فکری، استعدادهای زاینده و نوآور را تشویق میکند و با ایجاد امنیت قضایی لازم و تامین محیطی با ثبات، موجبات اعتماد صاحبان حقوق مالکیت فکری را فراهم می نماید که اهمیت این امر در رشد اقتصاد، علوم، فناوری و سرمایهگذاری بر کسی پوشیده نیست.
با توجه به نکات فوق و نظر به اهمیت حقوق مالکیت فکری در توسعه اقتصادی و اجتماعی و با عنایت به لزوم حضور در بازارهای جهانی و ایجاد تسهیلات برای سرمایهگذاری و انتقال فناوری و تلاشی که کشورها و مجامع بینالمللی در جهت یکسانسازی و متحدالشکل کردن قوانین مربوط به حقوق مالکیت فکری بر اساس استانداردهای سازمان تجارت جهانی دارند و از همه مهمتر، با توجه به سیاست توسعهی صادرات و سیاست رشد اقتصادی، متکّی به تجارت در کشورهای در حال توسعه و ضرورت عضویت در سازمانهای بینالمللی تجاری از قبیل سازمان جهانی تجارت، جمهوری اسلامی ایران در صدد است بر اساس عهدنامهها و کنوانسیونهای بینالمللی و مدّنظر قرار دادن ملاکها و استانداردها و ترتیبات حقوقی و تجاری بینالمللی، قوانین ملی را با توجه به شرایط روز تدوین کند یا مورد تجدید نظر قرار دهد . نهایتاً یک نظام قوی و کارآمد برای حمایت ار حقوق مالکیت فکری پایه ریزی نماید.( میرحسینی،1381،64) به طور کلی قوانین مربوط به حق مؤلف، در واقع، بخشی از قوانین کلی حیات اجتماعی است. الزامات ملی یکی از دلائل نیاز به تقنین در این حوزه است. هر پدیدآورندهای آفریننده یا تولیدکنندهی اثری است که نشاندهندهی ویژگیهای شخصی اوست و مختار است درباره انتشار و شکل نشر اثر خود تصمیم بگیرد و از ایراد خسارت نسبت به آن جلوگیری کند. او نظیر هر تولیدکنندهای حق دارد از حاصل تلاشهای خود بهرهمند گردد.

مسائل اقتصادی روز هم حضور قوانین در عرصههای ملی را چشمگیرتر مینماید. در جهان امروز، برای خلق یک اثر فکری، از قبیل فیلم و مواردی از این نوع، نیاز به سرمایهگذاری های هنگفت است . هدف از هرگونه آفرینش فکری نیز آن است که محصول در مقیاسی هر چه گستردهتر در اختیار عموم قرار گیرد. فرایند نشر و توزیع نیز، در این مرحله از کار، سرمایهگذاری در خور اعتنایی طلب میکند. اینگونه سرمایهگذاریها از نظر اقتصادی به این دلیل صورت میگیرد که سود معقولی از آن عاید می گردد. هرگاه از مسیری به جز مسیر مورد توافق و تعریف شده، تکثیر و توزیعی از اثر صورت گیرد، زیانی اقتصادی متوجه صاحبان اثر خواهد شد که ملاکهای اقتصادی آن را نمیپذیرند. آثار پدیدآورندگان نوعی دارایی ملی است. بنابراین، تشویق و ترغیب هر گونه خلاقیت و حمایت از آن، نوعی مشارکت در توسعه فرهنگ ملی است. طبعاً بیاعتنایی به نوآوریها و خلاقیتها از طریق تجاوز به حریم فکری، فنّی و هنری افراد سبب دلزدگی نسبت به تولید خلاق و در دراز مدت منجر به افول و رکود فرهنگی خواهد شد. توزیع آثار در میان شمار زیادی از مردم، پیوند میان قشرها و گروههای اجتماعی و سنّتی را تحکیم میبخشد و تولیدکنندگان، در واقع به عرضه نوعی خدمات اجتماعی میپردازند. بنابراین، هرگاه مردم در اندیشهها و تجارب آفرینندگان آثار سهیم میشوند، قادر خواهند بود در پیشبرد جامعه مشارکت مؤثرتری داشته باشند.
با کمی دقت میتوان دریافت که مسائل مطروحه دارای وجههی شدید اجتماعی است و به عنوان جنبه ای از قوانین مدنی تنها در ساختاری جمعی معنا مییابد. زندگی اجتماعی یعنی این که افراد، در عین آزادی در برخورداری از حقوق فردی، ناگزیرند به گونهای عمل کنند که سبب اختلال در آزادی دیگران، یعنی صاحبان همین حق آزادی نشوند. دخالت قانون درنظاممند کردن شیوه برخورداری از حقوق فردی، در واقع چیزی جز این نیست که قواعد استفاده از حقوق فردی آحاد جامعه و نیز قواعد عدم تجاوز به حقوق فردی آنان را تدوین و لازم الاجرا سازد.
حق مؤلف، یا در حوزهای گستردهتر حق مالکیت فکری، از جمله حقوقی است که انسان، از زمان تولید اصل ذهن و دست خود، نسبت به آن مالکیت دارد و علاقهمند است که دیگران، در عین استفاده از آن، تعلق قانونیاش به مولد و صاحب اندیشهی آن را احترام بگذارند.
وظیفه قانون، به عنوان پدیدهای اجتماعی، آن است که حقوق افراد را حفظ کند و دیگران را نیز به حفظ آن وادار سازد. این اصل در هر جامعهای صادق است و کسی منکر آن نیست. نکته حائز اهمیت این است که قانون به عنوان یک ابزار حمایتی قوی و مجری بر روابط افراد در جامعه ایفای نقش نماید. ممکن است از قانون تفسیرهای گوناگونی ارائه گردد و حقوقدانان توجهاً به عقاید خاص حقوقیشان برداشتهای گوناگون از مفاد قانون داشته و این تغیرها را وارد منابع ملی نمایند. در صورت وقوع چنین حادثهای، جایگاه منابع ملی یعنی قوانین موضوع لطمه نخواهد خورد و بدین وسیله افقهای جدیدی از انتقادات و ایرادات حقوقی جلوهنمایی میکند که این امر خود میتواند مسیر قانونگذاری آینده را روشنتر سازد.
در ایران به عنوان یکی از کشورهای در حال توسعه و کشوری که دارای رویکرد مثبت نسبت به مالکیتهای فکری است، میتوان ردّپای حضور این حقوق را در منابع ملی یافت. البته لازم به ذکر است که کشورمان در مقایسه با بعضی کشورهای اسلامی همچون مصر دارای پیشرفت چندانی در این زمینه نبوده است و قوانین فعلی هم دارای ضعف و نقایص بیشماری است. ظهور قوانین مرتبط با مالکیت فکری در ایران در دو دوره قابل بررسی است. دوران قبل از پیروزی انقلاب اسلامی و دوران بعد از پیروزی انقلاب.
تا قبل از پیروزی قیام مشروطه، اصولاً قانوننویسی در ایران مرسوم نبوده است. پیش از عصر رضا شاه هیچ گونه قانونی در مورد حق مؤلف وجود نداشت و کتابهایی که چاپ میشدند معمولاً حق تقلید و چاپ را محفوظ اعلام میکردند، بدون آنکه ضمانت اجرایی داشته باشند. در واقع عبارت «حق طبع محفوظ» یک عبارت صوری و غیر نافذ بود.(نوروزی،1381،31) نخستین قانون رسمی اما ضمنی درباره مؤلف به سال 1304 برمیگردد. در این سال قانون مجازات عمومی به تصویب کمیسیون دادگستری مجلس شورای ملی رسید. قانون مذکور به مناسبت بحث از «دسیسه و تقلب در کسب و تجارت»، مقرراتی نیز در خصوص مؤلفان و مصنفان و تخلفات چاپ و فروش آثار قابل طبع داشت. ماد 213 مکرر و 245 تا 248 قانون مذکور که اقتباسی از مواد قانون جزای سال 1810 فرانسه محسوب میشدند، معنایی جز به رسمیت شناختن حقوق مادی و معنوی پدیدآورندگان آثار ادبی و هنری نداشت.(اسماعیلی،1384،56) در حالی که به منظور اعمال حمایت های کافی از حقوق پدیدآورندگان ،علاوه بر به رسمیت شناختن این حقوق، میبایست اقدام به تقنین ابزارهای حمایتی قوی و کاربردی حقوق پدیدآورندگان نمود.
بعد از تصویب این قانون، اقداماتی از سوی نمایندگان مجلس و وزارت فرهنگ و هنر وقت، در سال 1334 برای جایگزین کردن قوانین جدید صورت گرفت و طرحی در 5 ماده و 2 تبصره از سوی نمایندگان مجلس شورای ملی تقدیم مجلس شد. این طرح به دلیل نارساییها و کاستیهایی از جمله اینکه همه انواع آثار ادبی و هنری را شامل نمیشد، علاوه بر آن، به حق معنوی مؤلف توجهی نشده بود و میان حداقل و حداکثر مجازاتهای پیشبینی شده تناسبی به چشم نمیخورد و با توجه با اشکالات دیگر، پس از طرح در جلسه علنی و ارسال آن به کمیسیون به بوته فراموشی سپرده شد.(کرمانینژاد بادی،1376،19؛مشیریان،1339،136)در سال های 1336 تا 1343، تلاش های دیگری در راستای تقنین قوانین صورت پذیرفت که به علت نارسایی های موجود در آن ها عقیم ماندند. در سال 1346، وزارت فرهنگ و هنر وقت، لایحه «حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» را تهیه و در آبان 1347، تقدیم مجلس کرد که در 11 دیماه 1348 به تصویب مجلس شورای ملی رسید. این قانون مشتمل بر 33 ماده است که در تصویب آن از قوانین کشورهای پیشرفته همچون فرانسه، قانون نمونه یونسکو و سازمان جهانی مالکیت فکری استفاده شده است. طبق این قانون، مواد قانون مجازات عمومی مصوب 1304 در خصوص حق مؤلف ملغی است.
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، در فاصلهی سال های 1357 تا 1388 شاهد تقنین قوانین جدیدی در این حوزه می]]>

امروزه بسیاری از کشورهای غربی، عضو کنوانسیونهای مرتبط با حق پدیدآورنده از جمله کنوانسیون برن و دیگر کنوانسیونهای مرتبط بوده و بعضی از کشورها نیز با پذیرفتن موافقتنامه تریپس عضو سازمان جهانی تجارت، به عنوان یکی از بزرگترین ابزارهای حمایت از مالکیت فکری در عرصه بینالملل گشتهو پیشرفت چشمگیری در زمینه مالکیتهای فکری داشتهاند.
مبحث دوم- مفهوم مالکیت فکری
به منظور تبیین مفهوم مالکیتهای فکری، نخست شایسته است که به تعریف این واژه پرداخته و سپس حقوق ناشی از آن را بررسی نمود. زیرا در برخی از نوشتارهای حقوقی با عبارت «مالکیت فکری» و در بعضی از آنها با عبارت «حق مالکیت فکری» روبرو میشویم. در صورت شفافسازی معنای مالکیتهای فکری، به راحتی میتوان دریافت که حق پدیدآورنده اولین و مهمترین حقی است که از آن ناشی میشود. حقی که خود دارای جنبههای گوناگون است.
در همین ابتدای سخن شایسته است که از دو ابهام مهم در حوزه این حقوق پردهبرداری شود. در دنیای حقوق با دو سیستم حقوقی یعنی کامن لا و رومی ژرمنی مواجه هستیم. کشورهای زیادی در عرصه بینالملل وجود دارند که هر کدام نظام حقوقی خود را بر اساس یکی از سیستمهای مزبور شکل دادهاند. در زمینه مالکیتهای فکری کشورهایی که دارای سیستم حقوقی کامن لا میباشند از عبارت کپیرایت استفاده مینمایند. علت اصلی بکارگیری این واژه این است که این کشورها توجه خاصی به جنبههای اقتصادی و تجاری و تاثیر این حق بر روند رشد اقتصاد و توسعه داشته و کمتر به مبنای اخلاقی آن پرداختهاند. این در حالی است که کشورهایی که دارای سیستم حقوقی رومی – ژرمنی هستند به دلیل اهمیتی که به مبنای اخلاقی و فطری این نوع حقوق می دهند، از این حقوق با عبارت «حق پدیدآورنده» صحبت به میان میآورند. نتیجتاً میتوان گفت تفاوت اساسی در ماهیت این عبارات وجود نداشته و علت کاربردهای متفاوت از این نوع همان است که شرح آن گذشت.
ابهامی که شرح آن گذشت در واقع به اختلاف سلیقه کشورها در عرصه بینالملل مربوط بود. این نکته در خور توجه است که حقوقدانان ایرانی در به کارگیری این نوع واژهها دست به ابتکار زدهاند و بعضی از عبارت «مالکیت معنوی» و برخی از عبارت «مالکیت فکری» بهره میجویند. عدهای از یک سو به این دلیل که همه موضوعات مالکیتهای غیر مادی، الزاماً در اثر تفکر و اندیشه ایجاد شده است ، به این عنوان شناخته میشوند. از سوی دیگر، از آنجا که متعلقِ حق، مادی نیست، اصطلاح «حقوق مالکیت معنوی» را ترجیح میدهند. در مقابل، برخی دیگر از حقوقدانان اصطلاح «حقوق مالکیت فکری» را مناسبتر تشخیص داده و استدلال کردهاند که از یک سو واژه «معنوی» در لغت منسوب به معنی و مقابل مادی و صوری توصیف شده، حال آنکه منشاء این حقوق، فکر، اندیشه و تعقل انسانهاست و از سوی دیگر معادل دقیق برای عبارت انگلیسی «IntelledtualProperty»، مالکیت فکری است نه معنوی. سرانجام اینکه اصطلاح اخیر ماهیت حقوق مورد بحث را بهتر نشان میدهد.(زرکلام،1387،3) در این نوشتار نیز از آن جائی که استدلالات گروه دوم از حقوقدانان با مبانی و رویههای موجود منطبقتر به نظر میرسد، اولاً عبارت «حق پدیدآورنده» به جای عبارت «حق مؤلف»، «حق نشر» و «حق تألیف» مورد استفاده قرار گرفته و ثانیاً عبارت مالکیتهای فکری یا حق مالکیت فکری را مناسب دانسته و بکار برده میشود.
حال که مسأله ابهامآمیزِ تنوع واژهها را حل نمودیم، به تعریف مالکیتهای فکری، حقوق مالکیت فکری و بررسی ویژگیهای آن میپردازیم.
به طور کلی مالکیت فکری به مالکیتهای ناشی از فعالیتها و تراوشات فکری درزمینههای صنعتی، تجاری، علمی، ادبی و هنری گفته میشود.(امانی،1383،24) به عبارت دیگر مالکیتهای فکری به خلاقیتهای ذهنی اشاره دارداز قبیل اختراعات، آثار ادبی و هنری و نشانها، نامها واشکال و تصاویری که در تجارت به کار میروند.(طالقانی و حسنزاده،1389،16). مالکیتهای فکری دارای گسترهی وسیعی است و در صورتی که تراوشات ذهنی افراد دارای ارزش مالی باشد و یا بالقوه قابلیت ارزشگذاری تجاری داشته باشد منشاء ایجاد حق میشود. حقی که از پدیدآورنده در برابر استفادههای سوء و ناروا از آن اثر فکری، دفاع میکند. حقوق مالکیت فکری مانند هر حق دیگری، اجازه بهرهبرداری از اثر یا سرمایهگذاری در مورد آن را به پدیدآورنده یا مالکِ اختراع به ثبت رسیده، علائم تجاری و حق مؤلف، ارزانی میدارد. به عبارت روشنتر حقوق مالکیت فکری، از راه اعطاء حقوقی مشخص و محدود به زمان معین، از تولیدکنندگان این آثار، جهت کنترل نحوه استفاده از کالاها و خدمات فکری، حمایت به عمل میآورد.(امانی،1387،25) این حقوق، حقوقی هستند که در عین فقدان عینیت و مادیت، دارای مالیت و ارزش بوده و قابل حمایتاند. به عبارتی اندیشه و افکار همچون اشیاء با ادراکات حسی قابل لمس نیستند، بلکه در واقع حمایت از تراوشات ذهنیای است که صاحب اثر خلق کرده است، از این رو حقوق مذکور را، حقوق مالکیت فکری نامیدهاند.(باقی،1384،16) کشور ایران در حوزه مالکیت صنعتی، دارای پیشرفت چشمگیری بوده و در حال حاضر در وضعیت مناسبی از نظر حمایت داخلی و بینالمللی به سر میبرد، به همین دلیل این نوشتار بیشتر متمرکز بر شاخه حقوق مال کیت ادبی و هنری میباشد و در صدد یافتن موانع و چالشهای حقوقی در این حوزه از حقوق است که مانع عضویتدر سازمان جهانی تجارت شده است.
حقوق اعطایی به صاحبان اثر و پدیدآورنده به دو دستهی حقوق مادی و حقوق معنوی تقسیم میشود. به اختصار میتوان گفت حقوق معنوی پدیدآورنده شامل حق افشاء و اعلان و حق رعایت نام و عنوان، حق رعایت حرمت اثر، حق پشتیبانی یا بازستانی در زمان حیات او و حقوق معنوی پس از مرگ مؤلف میشود. حقوق مالی شامل حق تکثیر، حق عرضه و حق تعقیب میشود. این حقوق به طور کامل در فصول آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

حقوق مالکیتهای فکری دارای منابع متعددی است که هر کدام از آنها قابل تأمل و تعمق بوده و باید به طور کامل به جوانب گوناگون آن پرداخت زیرا یکی از روشهای ارزشبخشی و مستند نمودن این نوع از مالکیتها، جستجو نمودن آنها در بین قوانین و اسناد معتبر داخلی و بینالمللی است. از این رو هر چه بیشتر بتوان جایگاه آنها را در این اسناد و قوانین مبین نمود، این امر میتواند نشاندهندهی توجه دولتها در حوزه حقوق داخلی باشد. زیرا امروزه اهمیت و نقش مالکیتهای فکری در پیشرفت روند توسعه پایدار و در حوزههای اقتصادی در اکثر جوامع به اثبات رسیده است و این نوع حقوق یکی از بهترین روشهای کسب درآمد دولتها است، لذا باید ردّپای این نوع مالکیتها و حقوق ناشی از آن، در قوانین داخلی هویدا باشد.
همانگونه که رویدادهای بینالمللی به اثبات رسانده است، این کشورهایِ فعال در عرصه بینالمللی هستند که باعث شکلگیری کنوانسیونها و موافقتنامههای بینالمللی میشوند و یا با تشکیل کمیسیونها در حوزههای گوناگون، منجر به تأسیس سازمانها میشوند. دو سازمان در مقیاس بینالمللی در حوزه حقوق مالکیت فکری فعالیت دارند که اسناد موجود در این سازمانها یا به عبارت دیگر کنوانسیونها و موافقتنامههای تحت حمایت آنها، میتوانند از مصادیق بینالمللی منابع مالکیت فکری باشند که این امر نشان از به رسمیت شناختن هر چه بیشتر این نوع حقوق در این عرصهها دارد. از منابع داخلی مالکیت های فکری می توان به قوانین، عرف ها، رویه قضایی و دکترین اشاره نمود. از بعد منابع بین المللی هم می توان به کنوانسیون ها و موافقتنامه های بین المللی اشاره نمود. در معاهدات و کنوانسیونها، انواع حقوق پدیدآورنده مورد حمایت بینالمللی قرار گرفته است و از آنجائی که اصول نامبرده در این معاهدات از قبیل اصل رفتار ملی و یا اصل عدم تشریفات و یا اصل دولت کاملهالوداد در زمره اصول مهم و مؤثر در تنظیم روابط بین دولت های طرف معاهدات است، این امر نشاندهنده اهمیت این نوع حقوق بوده و منابع بینالمللی را از نظر ارزش غنیتر مینماید.
در وضعیت فعلی جامعهی بین المللی ، کنوانسیون های نامبرده و همین طور سازمان های بین المللی از جمله سازمان تجارت جهانی و سازمان جهانی مالکیت فکری بازیگران اصلی در این حوزه از علم حقوق می باشند.در واقع می توان گفت که این نهاد های بین المللی به نوعی بر کشورهای مختلف چیره شده اند و توانایی هدایت سیاست های اقتصادی آن ها را دارند.در صورتی که کشوری به عضویت این کنوانسیون ها و یا سازمان ها در آید، می تواند در سایهی اصول حاکم برآن هااز پیامد های سوء ناشی از نقض حقوق پدیدآورندگان جلوگیری به عمل آورد، در غیر این صورت باید شاهد نقض حقوق بوده و تلاش خود را بهمنظور پیوستن به آن ها روز افزون نماید.
بخش دوم- بررسی نظام حقوق مالکیت فکری در ایران
مالکیتهای فکری در کشورهای مختلف دارای جایگاه ویژهای میباشند و هر کدام از کشورها از طریق قانونگذاری و برداشتهای علمی حقوقدانان خود، دست به تبیین این جایگاه در نظامهای حقوقیشان زدهاند. در کشورهای اسلامی منابع فقهی شالوده و اساس منابع حقوقی را تشکیل میدهد و در صورت بررسی منابع حقوقی ملاحظه میگردد که اکثر این منابع ریشه در فقه دارند. این روش یعنی انطباق مواد قانونی با فقه اسلامی منجر به هر چه معتبر کردن این منابع میشود. از آن جائی که در این نوشتار تبیین جایگاه مالکیتهای فکری در ایران مدنظر میباشد، لازم است در ابتدا جایگاه این حقوق در نظام حقوقی ایران بررسی شده و سپس منابع فقهی موجود در زمینه مالکیت فکری از نظر گذرانیده شود. مبحث اول- مالکیت فکری در نظام حقوقی ایران
نظام حقوقی ایران مبتنی بر منابع حقوقی است . قوانین بهترین نمود این منابع است. از سوی دیگر حقوقدانان ایرانی در رشتههای گوناگون حقوقی دست به قلم برده و عقاید و نظریات خود را بیان نمودهاند . از آن جائی که بررسی چالشهای حقوقیِ ورود ایران به سازمان جهانی تجارت مدنظر میباشد، بررسی دیدگاه نظام حقوقی ایران در مورد مالکیتهای فکری در خور توجه میباشد.
گفتار اول- حقوق مالکیتهای فکری از دیدگاه حقوقدانان
حقوقدانان در فرایند تعریف مالکیتهای فکری بعضاً از تعاریف موجود در مواد قانونی بهره بردهاند و در فراسوی این بهرهمندی، ایرادات و نقایص قوانین را با تعاریف تازهتری بیان نمودهاند، اما به طور کلی با توجه به بررسیهای به عمل آمده میتوان گفت که حقوقدانان کمتر به تعریف و یا یافتن تعریفی جدید از این نوع مالکیتها پرداختهاند و بیشتر به نقل قول از سایر حقوقدانان البته با تغییراتی اندک در مفاهیم، بسنده نمودهاند. در صورت ارائه تعریفی شایسته از مالکیتهای فکری که منشاء ایجاد حق پدیدآورنده میگردد در واقع دو مانع حقوقی در این حوزه از سر راه برداشته میشود. نخست اینکه تعریفی جامع و مانع از مفهوم ارائه میگردد و در ثانی با توجه به این تعریف میتوان مصادیق داخلی حق پدیدآورنده را هر چه بیشتر گسترش داد. تعریف مورد نظر فقط میتواند زائیده فکر و اندیشه حقوقدانان ایرانی باشد که به نوعی نماینده خالقان آثار در حوزههای ادبی و هنری هستند.
حقوقدانان ایرانی که در ادامه به شرح تعاریف آنها از مالکیتهای فکری خواهیم پرداخت، عموماً تعاریف خود را منطبق با مفاهیم مواد قانونی مرتبط با این حوزه بیان میدارند. چه بهتر که این فرایند روندی متقابل و یا به عبارت روشنتر متفاوت به خود گیرد. به عبارت دیگر حقوقدانان دست به خلق تعاریفی تازه که دارای جامعیت و مانعیت باشند، بزنند و این تعاریف را از طریق مقالات و کتب حقوقی خود به دنیای حقوق عرضه دارند تا در صورت تدوین قوانین جدید در حوزه مالکیتهای فکری، قانونگذاران از این مفاهیم بهره برده و اقدام به قانونگذاری نمایند. اسداله امامی نویسنده کتاب «حقوق مالکیت معنوی» معتقد است قانونگذاران ایران تعریف جامعی از اثر یا آفرینهی فکری یا مخلوق ذهن ارائه ننموده اند. در ماده 1 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348 چنین آمده است: «… به آنچه از راه دانش یا هنر یا ابتکار … پدید میآید، بدون در نظر گرفتن سلیقه یا روشی که در بیان یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته”اثر” اطلاق میشود.» اگر آنچه در ماده مذکور بیان شده است، تعریف اثر تلقی گردد، این تعریف فاقد اشکال است زیرا به طور کلی در مورد خصوصیات تعریف، گفته شده است که تعریف حتّیالامکان باید جامع و مانع باشد. تعریف این ماده، نه جامع است و نه مانع. جامع نیست از این جهت که تمام خصوصیات ذاتی و اساسی لازم برای یک اثر فکری را در بر ندارد، یعنی تعریف مزبور اولاً اوصاف اصلی و دقیق یک اثر فکری یا ذهنی را بیان نمیکند ثانیاً همه افراد را شامل نمیشود، در حالی که از یک تعریف کامل چنین انتظاری دور از ذهن نیست.
از نظر حقوقدانان ایرانی تعریف اثر مذکور در ماده یک قانون فاقد وصف مانعیت نیست، زیرا این تعریف افرادی را در بر میگیرد که در عرف و در اصطلاح حقوقی به آنها اثر اطلاق نمیگردد. به طور مثال تعریفی که از اثر در قانون به عمل آمده، اختراعات و اکتشافات را نیز شامل میگردد و حال آنکه با توجه به عنوان قانون و ضوابط مقرر در آن، روشن است که مقررات مزبور ناظر به تألیفات یا اکتشافات، چه از نظر خصوصیات و چه از نظر شرایط و مدت حمایت، با آفرینههای فکری تفاوت دارد. یک اثر فکری باید دارای ویژگیهای خاصی باشد تا بتوان آن را اثر فکری نامید و آن اثر را از حمایتهای ملی و در صورت مساعد بودن شرایط از حمایتهای بینالمللی بهرهمند ساخت. اصیل و ابتکاری بودن از خصایص اصلی و اساسی اثر فکری است. در حقوق ایران، اوصاف و خصوصیات و ابتکار اثر، در بوته اجمال و ابهام قرار دارد و روشن نیست در صورت بروز اختلاف در اصیل بودن یا نبودن اثر، چه مرجعی صلاحیت اظهار نظر دارد. برای آثار فکری میتوان به طور کلی خصیصههای ابتکاری بودن، اصیل بودن و با کیفیت بودن را برشمرد.از دیدگاه حقوقدانان ایرانی، معیارهای تعیین این خصیصه متفاوت است .برخی از آن ها اثر پدید آمده را مظهر شخصیت آفریننده آن اثر می دانند و اگر اثر فکری دارای چنین وصف یا خصوصیتی باشد، به عنوان یک اثر اصیل تلقی میشود و فرقی ندارد که اثر پدید آمده بدیع، نو و جدید باشد یا نباشد.(صفایی،1375،73) معیار اصیل بودن از دیدگاه این حقوقدانان، شخصی بودن است.به این دلیل این امر را مرتبط با شخصیت می دانند که آن را برگرفته از فطرت پدیدآورنده قلمداد می کنند.
عدهای دیگر از حقوقدانان ابتکار را معیار اصیل بودن آفرینهای فکری میدانند و در تفسیر اصالت اثر، معتقدند وقتی پدیدآورنده در اثر و پدیدهی ذهنی از ابتکار خود بهره می برد، در حقیقت از استعداد و شخصیت خود چیزی به آن افزوده و یا به آن پیوند زده است. بنابراین پایه و اساس حمایت قانونی از آفرینهی یک پدیدآورنده، ابتکاری است که در اثر استفاده نموده است. در جمع دو عقیدهای که از حقوقدانان بیان شد به نظر تناقض و اختلافی موجود نمیباشد زیرا بر اساس نظریات گروه اول شخصیت پدیدآورنده دلیلی بر منتسب نمودن ویژگی اصیل بودن به اثر است که در دیدگاه دوم ابتکاری بودن دلیل اصالت اثر است. در صورتی که نگاهی عمیق به این دو نظر داش ته باشیم بدیهی است که ابتکار و نوآوری که باعث متفاوت شدن آثار از یکدیگر و تغییر در کیفیت آثار میشود در واقع برگرفته از ذهن و خلاقیتی فطری از نهاد خالق اثر استو فقط همان فرد قادر به خلق چنین اثری میباشد.
با این تفاسیر میتوان این گونه نتیجه گرفت که ابتکار در ذات شخصیت خالق است و همین که اثری نو خلق گردید برآمده از شخصیت خالق است و وج]]>