منابع پایان نامه ارشد درباره تجارت الکترونیک، تجارت الکترونیکی، مصرف کنندگان، مسائل حقوقی

دانلود پایان نامه

استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند زیرا جز در موارد نادر در هیچ یک از آنها تشریفات خاصی از قبیل الفاظ و صیغه خاص یا تنظیم سند ،بر شرایط عمومی افزوده نشده است. پس می توان گفت در حقوق، اصل این است که عقد با تراضی واقع شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این دسته از عقود را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها «عقود رضایی» می نامند.223
عقود رضایی در مقابل عقود تشریفاتی یا شکلى استعمال شده است که علاوه بر اجتماع تمامی شرایط اساسی صحت معامله تشریفات صوری مخصوصی را لازم دارند تا بتوانند دارای آثار قانونی شوند.« البته مصادیق عقود تشریفاتی اختلافی است224». از این گذشته ،در تمام عقودی که در قانون تشریفات خاصی ندارد، دو طرف می توانند به تراضی آن را تشریفاتی سازند، یعنی وقوع عقد را موکول به تنظیم سند یا تأدیه قیمت کنند.225
با این اوصاف می توان گفت قرارداد میزبانی نیز عقد رضایی است مگر اینکه تشریفات خاصی در قرارداد درج شده باشد. در اکثر این قراردادها ابتدائاً باید ثمن توسط کاربر پرداخت شود تا شرکت میزبان خود را ملزم به ارائه خدمات کند(ضمیمه 2،بند 5 ) به علاوه چنانچه هزینه استفاده از خدمات در طول مدت قرارداد به صورت ماهانه یا سالانه دریافت شود ،هزینه راه اندازی اولیه باید پرداخت شود تا بتوان از شرکت میزبان اجرای تعهداتش را مطالبه کرد و در برخی از قراردادها لزوم کتبی بودن قید شده است.
پاره ای از نویسندگان به پیروی از مشهور بین فقیهان امامیه و با استناد به این قرینه که در ماده”364 ق. م.”در بیع صرف «به عنوان مثال بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که ،قانون مدنی قبض ثمن در بیع سلف را شرط صحت آن می داند226، پس می توان گفت در قراردادی که شرط پیش پرداخت عوض قراردادی شده باشد ،پس از پرداخت است که قرارداد صحیح منعقد شده بنابراین انعقاد این قرارداد تشریفاتی است و از آن پس الزام طرف دیگر به انجام تعهداتش معنا می یابد.
هر چند انجام تشریفات قانونی، در ایجاد و ترتب حقوق مادی و معنوی بر اموال فکری نقشی ندارد، ولی لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی، این است که تشریفات لازم رعایت شود227. در واقع چنانچه اموال فکری به ثبت نرسند در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیستند228. بنابراین در مرحله اجرا نیز، لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی ، رعایت تشریفات مقرر است. لذا با وجودی که اصل، رضایی بودن عقود است ،قرارداد میزبانی قراردادی تشریفاتی است چراکه شرط صحت و اجرای آن ثبت قرارداد است ولو اینکه این ثبت از طریق ایمیل و به صورت الکترونیکی باشد.

گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد
عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. به عقدى که در آن امر تدریجى الحصول مورد تعهد باشد ،مستمر یا ممتد گویند و در مقابل عقد غیر تدریجی یا عقد فوری است که نتیجه آن بلافاصله پس از ایجاب وقبول حاصل می شود وحاجت به گذشتن زمان ندارد مانند عقد بیع که مالکیت بایع نسبت به ثمن و مالکیت مشترى نسبت به مبیع بلافاصله پس ازعقد محقق میگردد. بر عکس اجاره و قرارداد کار که تعهد ناشى از آن در طول مدت ادامه دارد229. یعنی در عقود فوری اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد شود. ولی، در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود ، معیار تمیز این دو گروه چگونگی ارتباطی است که موضوع عقد با زمان دارد.230 تشخیص این دو، از نظر علمی آثار فراوانی دارد، از جمله اینکه :
1)حق حبس در حقوق مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. مثلا در عقد اجاره، با وجود تدریجی بودن منافع، اجاره بها باید کامل و فوری پرداخته شود. (بند 3 ماده 490 ق. م)
2) دیگر اینکه در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است (مواد 483 و 496 و 497 ق. م) در صورتی که در عقود فوری بطلان عقد از زمان تشکیل آن است یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.
3) ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیر قابل پیش بینی و پیشگیری عقود مستمر را بی فایده کند و مسأله تعدیل را پیش بیاورد در صورتی که در عقود آنی مسأله مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود.231
4) در عقود مستمر، عامل زمان، در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است. ولی در عقود فوری، موعد اجرای تعهد جنبه تبعی دارد و اثر عقد با اجرای تعهد پایان می پذیرد.232
با وجودی که قرارداد میزبانی مضبوط به وقت است و موقت محسوب می شود ،عقدی مستمر است. چراکه اجرای تعهدات در طول زمان معین و مشخصی موضوع قرارداد است که این مدت ممکن است از یک تا ده سال در قرارداد ذکر شود. از این گذشته کاربر قبل از پایان مدت قرارداد می تواند درخواست خود مبنی بر تمدید قرارداد را از طریق کنترل پنل خود به شرکت ارسال و وجه آن را واریز نماید. این امکان تمدید قرارداد ،هر چند به درازا کشد ،منافاتی با موقت بودن آن ندارد. آنچه در یک قرارداد میزبانی وب بسیار حائز اهمیت است در دسترس بودن وب سایت کاربر در تمام آنات طول قرارداد است و همین موضوع است که یک شرکت میزبانی را معتبر می سازد. یعنی استمرار در انجام تعهدات تا پایان مدت قرارداد هدف اصلی و قصد مشترک طرفین است. با این وجود مستمر بودن این قرارداد باعث می
شود که در صورت بروز حوادث پیش بینی نشده و تغییر در شرایط قراردادی هدف کاربر حاصل نشود چرا که این وضع قرارداد را بی فایده می کند.
از طرفی درج شرط عدم مسئولیت در قرارداد نمونه توسط شرکت میزبان ،تعدیل قرارداد را غیر ممکن می سازد. یعنی اگر مدت قرارداد یک سال باشد و برای مدت قابل ملاحظه ای وب سایت مشتری ،به دلیل بروز یکی از حوادثی که در قرارداد مصداق فورس ماژور تعیین شده است ،از دسترس کاربرانش خارج شود ،شرکت میزبان هیچ مسئولیتی در قبال برگرداندن مبالغ دریافتی یا احتساب زمان معادلی به جای زمانی که وب سایت مشتری در دسترس نبوده است ،ندارد. امروزه این مسئله دغدغه رایج اکثر کاربران است وبسیار اتفاق می افتد که در هنگام مراجعه به سایت با خطاهای گوناگونی روبرو شوند. بنابراین پیشنهاد می شود قانونگذار با تصویب مقرره ای در جهت حمایت از مصرف کنندگان ،درج شرط عدم مسئولیت را در مواردی بی اعتبار بداند. مثلا در صورتی که زمان در دسترس نبودن وب سایت ،نسبت به کل مدت قرارداد از مقدار مشخصی بیشتر شود.

مطلب مرتبط با این موضوع :  منابع و ماخذ پایان نامهمتغیر مجازی، اثرات ثابت

گفتار ششم: تجاری بودن قرارداد
طبق “بند3 ماده 2 ق.ت.”: «هر قسم عملیات دلالی … و همچنین تصدی به هر نوع تأسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه و تهیه و رساندن ملزومات و غیره» از گروه معاملات تجاری اند. برای مثال بنگاه های مسافرتی و تبلیغاتی از جمله این بنگاه های تجاری محسوب می شوند و معاملات آنها نیز تجاری است. از این ماده چنین بر می آید که تصدی هر نوع مؤسسه و تأسیسات برای ارائه خدمات حتی به صورت واسطه ،تجاری است و بنگاه مزبور به عنوان شخصی حقوقی ،تاجر محسوب می شود. از طرفی طبق ماده” 3ق.ت.” هر نوع معامله ای که تاجر به اعتبار تاجر بودن به انجام برساند تجارتی است. بنابراین قرارداد ارائه خدمات کلاً و قرارداد میزبانی وب نوعاً عنوان تجاری به خود می گیرد. البته مفهوم قرارداد تجاری در نظام حقوقی داخلی با رویکرد حقوق بین‌الملل تفاوت دارد. دکتر اسکینی در این باره می‌گوید: دو نظام حقوقی در تعریف قرارداد تجاری با یکدیگر فرق دارند. در نظام حقوقی داخلی کشورهایی که از نظام حقوقی کشور فرانسه اقتباس کرده‌اند ،قرارداد تجاری را از قرارداد مدنی تفکیک می‌کنند ، اما در سطح نظام بین‌المللی چنین تفکیکی وجود ندارد. به عبارت دیگر چه در کشور ایران چه در کشور فرانسه و چه در کشورهای دیگر در سطح بین‌المللی تفکیک بین قرارداد مدنی و قرارداد تجاری وجود ندارد ،بلکه قرارداد تجاری بین‌المللی به قراردادهایی گفته می‌شود که بین تجار بین‌المللی صورت می‌گیرد و تاجر بین‌المللی هم عمدتا یک شخص حرفه‌ای است که به مبادلات اقتصادی می‌پردازد این حقوقدان ادامه می‌دهد : حال ممکن است که این مبادلات به معنی حقوقی ما یعنی با توجه به ماده”2 ق.ت.” ایران، تجاری باشد یا نباشد؛ ولی این صفت تجاری برای معاملات حرفه‌ای بین‌المللی چه مدنی باشد و چه تجاری ،به کار گرفته می‌شود. لفظ حقوق تجارت بین‌الملل نیز در این زمینه به کار گرفته می‌شود ،اگرچه معاملاتی که در حوزه این حقوق مورد مطالعه قرار می‌گیرد ،الزاما به مفهوم حقوق داخلی ما، تجاری نباشد233.
در یک نگاه بسیارکلی، زمانی که تجارت از طریق ارتباطات الکترونیکی انجام می شود تجارت الکترونیکی محقق می شود. به عبارت دیگر هر نوع فعالیت تجاری که در آن از کامپیوتر و فناوری دیجیتالی استفاده می شود، اعم از اینکه فناوری دیجیتالی ،طرفین را به یکدیگر مرتبط کند یا باعث شود طرفین نسبت به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند ،خواه این تجارت بین خود تجار(B2B) یا بین تجار و مصرف کنندگان (B2C) و یا بین تجار و دستگاههای دولتی(B2A) واقع شود ،تجارت الکترونیکی صورت پذیرفته است. البته اینکه استفاده و دخالت کامپیوتر و فناوری دیجیتالی در تجارت باید چه اندازه باشد تا تجارت الکترونیکی محقق گردد، محل اختلاف است.234

مطلب مرتبط با این موضوع :  منبع تحقیق درموردماهیت حقوقی، قانون مدنی، سند رسمی

گفتار هفتم: بین المللی بودن قرارداد در موارد مشخص
تجارت الکترونیکی ماهیتاً جهانی و بین المللی است. هر چند تجارت الکترونیکی ممکن است داخل مرزهای یک کشور انجام شود، ولی چون اینترنت شبکه جهانی است، تجارتی که از طریق اینترنت واقع می شود اصولاً فراملی تلقی می شود. بخشی از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی متأثر از این واقعیت است که تجارت الکترونیکی دارای ماهیت جهان شمولی و فراملی است. بخش دیگری از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی، مرتبط با ماهیت دیجیتالی و مجازی داده های الکترونیکی است.235
همانطورکه گفته شد قرارداد میزبانی وب یک قرارداد تجاری الکترونیکی است و با این اوصاف چنانچه طرفین قرارداد از طریق اینترنت (شبکه جهانی) با هم ارتباط برقرار کنند این قرارداد بین المللی تلقی می شود حتی اگر دو شخصیت حقیقی و حقوقی با ماهیت یکسان در داخل مرزهای ملی این قرارداد را منعقد سازند. این استدلال در صورتی درست است که سرور میزبان در قرارداد میزبانی وب در خارج از مرزهای سرزمینی واقع شده باشد و در واقع قرارداد بازفروشی ای باشد که قرارداد اولیه تعهدات بعدی راپشتیبانی نماید. اما در جائی که سرور میزبان هم ملی باشد دیگر هیچ عنصر خارجی وجود ندارد که بتواند قرارداد را بین المللی سازد.
چرا که در حقوق بین الملل خصوصی در مورد قرارداد بین المللی گفته شده که باید در این نوع از قرارداد یک عنصر خارجی وجود داشته باشد یا از نظر اقتصادی قرارداد متضمن رفت و برگشت دارایی و سرم
ایه از یک کشور به کشور دیگر باشد. کنوانسیون وین مصوب سال 1980 میلادی که متضمن قانون متحد الشکل درباره بیع کالا است، ملاک بین المللی بودن را تفاوت مکانی محل اقامت تجاری طرفین می داند.236
به نظر می رسد ماهیت دیجیتالی داده ها و وجود نماینده الکترونیکی هوشمند در انعقاد این نوع قرار دادها، این شائبه را به وجود آورده است که در صورت انعقاد قرارداد از طریق اینترنت که یک شبکه جهانی است وجود عنصر خارجی اثبات می گردد. ولی چنانچه در بحث طرفین قرارداد آمد انتقال داده ها به اصل ساز منتسب می شود بنابراین می توان گفت اگر طرفین قرارداد که داده پیام ها منتسب به آنها می شود دارای یک ملیت باشند قرارداد داخلی محسوب می شود ،در غیر این صورت با وجود عنصر خارجی ،قرارداد بین المللی است و در تجارت بین المللی ،اعتبار تشکیل قرارداد به صورت الکترونیکی منوط به این است که قانون حاکم بر قرارداد چگونه آن را به رسمیت

دیدگاهتان را بنویسید