پایان نامه با کلمات کلیدی عقد نکاح، قانون مدنی، زبان عربی، عسر و حرج

2-1-2– ادله مخالفین شرط بودن عربیت، در صیغه عقد نکاح
در مقابل طرفداران شرط بودن عربیت، در صیغه عقد نکاح، عده ای قرار دارند که این شرط را لازم برای اجرای صیغه عقد نکاح نمی دانند و برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که در ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت .
2-1-2-1– اطلاق ادله
به این معنا که، اطلاق ادله معاملات و ایقاعات، مانند « افوا بالعقود » و … شامل عقود و ایقاعاتی می شود که که با غیر زبان عربی نیز منعقد می گردنند و در هیچ کدام تقید یا تخصیص به فرض عربیت نشده است ، بنابراین دلیلی بر اعتبار آن وجود ندارد . ( محمدی ، 1380 : 474 و 476 ) به نظر نگارنده نیز، این دلیل قابل دفاع می باشد، زیرا بسیاری از این ادله به طور مطلق بیان شده اند و هیچ ذکری از لزوم شرط بودن عربیت در صیغه عقود در آنها دیده نمی شود، در نتیجه می توان ، از این اطلاق در اجرای صیغه عقد نکاح هم استفاده نمود .
2-1-2-2- روایت
دلیل دوم عموم روایتی است که می فرماید : « انما یحلل الکلام و یحر الکلام »یعنی سخن، حرام را حلال و حلال را حرام می کند؛ زیرا این روایت بیانگر آن است که سبب به وجود آمدن اثر، سخن و کلام است و آنچه که اثر بخش است،طبیعت سخن و کلام می باشد، بنابر این شرط عربی بودن آن بر خلاف ظاهر است . ( حسینی مراغی ، 1392، ج 1 : 286 )
2-1-2-3- عسروحرج
به این معنا که، اگر عربی بودن صیغه، شرط صحت و اعتبار عقود و ایقاعات باشد، موجب عسر و حرج مردم می شود، و در اسلام هم، عسر و حرج نفی شده است، « ما جَعَل عَلَیکُم فی الدین مِن حَرَج » ( آیه 77 سوره حج ) یعنی : در دین اسلام، در مقام تکلیف، هیچ رنج و مشقتی نهاده نشده است . ( شکاری ، 1380 : 31و 32 و محمدی ، 1390 : 190 )
2-1-2-4– عدم تاکید بر لزوم یادگیری زبان عربی
به این معنا که ،اگر عربی بودن صیغه عقود، شرط صحت آنها می بود، باید آموختن صیغه عربی در روایات بیان می شد و در میان مردم مشهور می گردید . بنا بر همین دلیل است که، بسیاری از حقوقدانان عصر حاضر نیز، بر لزوم اجرای صیغه عقد نکاح، به زبان عربی تاکید نکرده اند و در این باره گفته اند: « لفظ فارسی { برای انعقاد نکاح } کافی است؛ و آنان که لفظ عربی را لازم دانسته اند دلیلی ندارند . » ( لنگرودی ، 1386 : 101 ) زیرا خصوصیتی در به کار بردن الفاظ عربی وجود ندارد ( صفایی و امامی ، 1389 : 50 ) بلکه بیشتر این تاکید ها، به خاطر اهمیت موضوع ازدواج بوده، و جنبه احتیاطی دارد . ( محقق داماد ، 1390 : 168 )
2-1-3– وضعیت عربیت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی
مطابق ماده 1062 قانون مدنی، برای انعقاد عقد نکاح، الفاظی لازم است که صراحتاً دلالت بر قصد طرفین بر ازدواج نماید، اما ماده مذکور ذکر نمی نماید که الفاظی که نکاح به وسیله آن منعقد می شود، باید به چه زبانی باشد، بنابراین به هر زبانی که زوجین آشنا به آن هستند، می توانند ایجاب و قبول را بگویند و عقد نکاح را منعقد سازند، ولی آن الفاظ باید دلالت صریح بر عقد ازدواج داشته باشند . ( امامی ، 1391 ، ج 4 : 472 و 473 و دیانی ، 1387 : 67 ) به نظر نگارنده نیز، این نظر قابل دفاع می باشد، زیرا درست است که در فقه، در خصوص الفاظ عقد نکاح سختگیری های زیادی از سوی فقها صورت گرفته است، و حتی بعضی از فقها مانند: فاضل مقداد ، قائل به این نظر شده اند که الفاظ عقد نکاح منحصراً سه واژه می تواند باشد، « اَنکَحتُک » و « زَوجتَک » و « مَتعتَک »، و استدلالشان هم این بوده است که، خداوند در قرآن کریم فقط به این سه واژه برای عقد نکاح اشاره نموده است . ( مقداد سیوری ، 1392 : 333 ) اما باید دانست که تدوین کنندگان قانون مدنی، افرادی بوده اند که خود بر فقه تسلط کامل داشته اند و با تمامی این اختلاف نظرها آشنا بوده ند، لذا در تدوین قانون مدنی از نظری که، عربیت را در صیغه عقد نکاح شرط نمی داند پیروی نموده اند، این امر را می توان از تفحص در مواد قانون مدنی و همچنین، استدلال ضعیف طرفداران شرط بودن عربیت در صیغه عقود، استنباط نمود ، زیرا تدوین کنندگان قانون مدنی، در هیچ ماده قانونی به صراحت به چنین موضوعی اشاره ننموده اند، و فقط به صریح بودن الفاظ عقد نکاح اشاره نموده اند و از لفظ صریح بودن الفاظ عقد نکاح هم، نمی توان حکم عربی بودن صیغه آن را استنباط نمود . ثانیاً : با توجه به اینکه، عقد نکاح دارای اهمیت و جایگاه بالاتری نسبت به سایر عقود می باشد، قانونگذار در تدوین مواد این فصل با دقت بیشتری عمل نموده است، واین امر نکته نبود که از دیدگاه تدوین کنندگان قانون مدنی پوشیده بماند . ثالثاً : تا زمانی که دلیلی نباشد و یا حکم صریحی از جانب شارع مقدس یا قانونگذار صادر نشده باشد، می توان حکم به عدم شرط بودن عربیت در صیغه عقد نکاح داد، زیرا اصل بر رضایی بودن عقود می باشد، و تشریفاتی بودن عقد، مستلزم دلیل می باشد .
2-2– ماضویت الفاظ عقد نکاح
سوالی که دراین مبحث قابل طرح می باشد و ما در صدد پاسخگویی به آن می باشیم، این است که آیا، انعقاد صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح، باید به صیغه ماضی باشد؟ یا انعقاد آن به صیغه های دیگر، مانند مضارع نیز جایز می باشد ؟
در خصوص پاسخ به این سوال، به طور کلی می توان گفت که : میان فقها و حقوقدانان، اختلاف نظر وجود دارد، به این معنا که، عده ای معتقد هستند که صیغه عقد نکاح باید حتماً ماضی باشد، یعنی، صیغه ایجاب آن باید « زَوَجتُکَ » { تو را به ازدواج خود در آوردم }، « اَنکَحتُکَ » { تو را به نکاح خود در آوردم }و « مَتَعتُکَ » {تو را به نکاح خود در آوردم }، و صیغه قبول آن باید « قَبِلتُ التَزویج او النکاح » { ازدواج یا نکاح را پذیرفتم } یا « تَزَوجتُ » { ازدواج را پذیرفتم } یا « قَبِلتُ » { پذیرفتم } باشد .( شهید اول، 1390، ج2 : 55 و شهید ثانی ، 1389 : 376 و خمینی ، 1390 : 363 و محقق حلی ، 1392 ، ج 1 : 440 ) در مقابل عده ای دیگر معتقد هستند که، آنچه که در عقد مهم است، قصد باطنی است و لفظ، کاشف از آن می باشد، بنابراین، هر لفظی که دلالت بر اراده نکاح کند، باید معتبر شناخته شود . ( صفایی و امامی ، 1389 : 50 و لنگرودی ، 1386 : 101 و محقق داماد ، 1390 : 169 ) با توجه به مطالب مطرح شده، موضوع را در سه گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد : گفتار اول- ادله طرفداران ماضویت صیغه عقد نکاح ؛ گفتار دوم – ادله مخالفین ماضویت صیغه عقد نکاح ؛ و گفتار سوم – وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی
2-2-1- ادله طرفداران ماضویت صیغه عقد نکاح
طرفداران ماضی بودن صیغه عقد نکاح، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند، که به طور کلی می توان آنها را در چهار دسته قرار داد، که در ذیل، به بررسی این ادله خواهیم پرداخت .
2-2-1-1– صراحت لفظ ماضی
طرفداران این دلیل، معتقد هستند که، صراحت داشتن لفظ در معنی شرط می باشد، زیرا همانطور که در ماده، معتبر و شرط است، در هیئت و صیغه عقود نیز شرط است ،و هیچ تردیدی هم وجود ندارد که صیغه امر، این ویژگی را دارا نیست . برای مثال : اگر شخص « الف » به شخص « ب » بگوید که خانه ات را به من بفروش، در اینجا عقدی منعقد نمی شود، چون هدف عقد، انشای اثر است و دستور، چنین اثری ندارد . در مورد صیغه مستقبل نیز این احتمال وجود دارد که فقط پرسشی مطرح گردد یا صرفاً وعده داده شود، بنابراین صیغه مستقبل، تصریحی بر وقوع عقد و انشای آن ندارد، مضافاً برا اینکه، جمله اسمیه هم صراحت در اخبار دارد، بنابراین انشای عقود، منحصراً با صیغه ماضی ممکن است . ( حسینی مراغی ، 1392 ، ج 1 : 306 و انصاری ، 1392 ، ج 4 : 2444 و نجفی ، 1393 ، ج 2 : 136 ) بنا بر همین دلیل است که محقق حلی (ره) در کتاب شرایع الاسلام، در این باره نوشته اند : « ناچار است، ازواقع شدن ایجاب و قبول { عقد نکاح } به لفظ ماضی، که دلالت کننده است، بر صریح انشاء، به جهت اقتصار نمودن بر قدر یقینی . » ( محقق حلی ، 1392 ، ج 1 : 441 )
2-2-1-2– استناد به نظر مشهور
بعضی از فقها برای این ادعای خود، به نظری که میان فقهای ما قبل خود شهرت زیاد داشته است، استناد نموده اند ، مثل : شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام ( نجفی ، 1393 ، ج 2 : 136 ) و شیخ انصاری (ره) در کتب مکاسب ( انصاری ، 1392 ، ج 4 : 243 ) و النکاح . برای مثال، ایشان در کتاب اخیر ، در این مورد نوشته اند که 6: « مشهور میان فقها این است که صیغه ایجاب و قبول به لفظ ماضی باشد، چون لفظ ماضی دارای صراحت در انشاء می باشد، بر خلاف صیغه امر و مضارع » . (انصاری ، 1420 ه .ق ، 78 ) 2-2-1-3– عموم و اطلاقات ادله عقود
طرفداران این نظر معتقد هستند که، عموم و اطلاقات ادله عقود، فقط شامل عقودی می شود که معهود و متعارف بین مردم است و تردیدی نیست که فقط صیغه ماضی، معهود است و صیغه های دیگر، متعارف و معهود نیستند . یعنی مردم، معمولاً عقود خود را به صیغه ماضی، منعقد می سازند، بنابراین سبب بودن صیغه ماضی، برای انشای عقد، به اثبات رسیده است، اما صیغه های دیگر، مانند : امر و مضارع و جمله اسمیه، تحت شمول اصل عدم اعتبار باقی می مانند . یعنی اصل آن است که عقود، با صیغه ای منعقد نشوند مگر، صیغه هایی که اعتبار آنها به اثبات رسیده باشد و اعتبار صیغه { ماضی } به اثبات رسیده است . ( حسینی مراغی ، 1393 ، ج 1 : 307 )
2-2-1-4- اجماع
گروهی از فقها، بر عدم جواز انشای عقد با صیغه های دیگر، غیر از ماضی، ادعای اجماع { اجماع منقول } کرده اند؛ که ضعف این اجماع، با عمل کردن مشهور فقها به آن جبران شده و این اجماع، با اصل عدم اعتبار صیغه های غیر ماضی نیز تقویت می شود . مضافاً بر اینکه، با روش و طریق احتیاط نیز سازگاری دارد . ( نجفی، 1392 ، ج 1 : 137 و حسینی مراغی ، 1393 ، ج 1 : 307 )
2-2-2– ادله مخالفین، ماضویت صیغه عقود
در مقابل طرفداران ماضی بودن صیغه عقود، افرادی وجود دارند که ماضویت را شرط اجرای صیغه عقد نکاح نمی دانند و برای این ادعای خود، به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آنها سه مورد می باشد، که در ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت .
2-2-2-1– عدم انحصار صراحت، به لفظ ماضی
طرفداران این دلیل معتقد هستند که، ملاک و معیار انعقاد عقود، صراحت داشتن صیغه است، بنابراین هرکجا که لفظ صریحی به کار رود، عقد صحیح است و اینکه فقهای امامیه، صیغه ماضی را به عنوان مثال بیان کرده اند، دلالتی بر انحصار انشای عقود، در قالب صیغه ماضی ندارد، به ویژه اینکه فقها در مسائل دیگر، تصریح کرده اند که عقد، با صیغه امر و جمله اسمیه و صیغه آینده و م انند آن نیز منعقد می شود . حال با توجه به اینکه، بجز زمان ماضی، سایر صیغه ها به صورت مجازی بکار می روند، تفاوتی نمی کند که عاقد، کدام صیغه و کدام زمان را انتخاب کند . بنا براین، نمی توان گفت که مثلاً : صیغه امر، نزدیکتر به معنای حقیقی است، پس صیغه امر، بهتر از صیغه مضارع است . ( حسینی مراغی ، 1392 ، ج 1 : 308 ) کما اینکه، شیخ انصاری (ره) در کتاب مکاسب، در این باره گفته اند 7« اگر فرض شود که مضارع نیز، همانند ماضی در انشاء، صراحت دارد، به نحوی که نیازمند قرینه نباشد، می توان گفت که : قول به عدم اعتبار]]>

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *