مقاله با موضوع غیرمعوّض

دانلود پایان نامه

با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.
بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل ‬«مطلق عهد»، «عهد و پیمان مؤکد»، «مجموع ایجاب و قبول»، «عهد مشروع بین دونفر»، «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»، و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته» را ارایه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارایه شده است.
در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارایه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.
بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت
در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»، «ایجاب و قبول مرتبط»، «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول». اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند. عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.
احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها». مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است. شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.
عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند. آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود. در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.
بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران
در اصطلاح حقوقی ماده 183 قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.
تعریف ماده 183 قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.
از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانو
ن مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق
به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.
ایراد دومی که به ماده 183 ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.
ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.
بنابراین تعریف مندرج در ماده 183 ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.
نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده 183 قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.
گفتار سوم: اقسام عقد
در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند. در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.
به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.
بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض
از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.
این تقسیم‌بندی از عقود به اعتبار دو طرفه یا یک طرفه بودن مورد معامله صورت گرفته است. با توجه به این‌که تقسیم اصلی این پژوهش بر پایه آثار فساد عقد در عقود معوّض و آثار فساد عقد در عقود غیرمعوّض است بنابراین لازم است به توضیح عقود معوّض و غیرمعوّض بپردازیم و وجه تماییز این دو را بیان کنیم.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

مطلب مرتبط با این موضوع :  منبع تحقیق دربارهافساد فی الارض، جرم انگاری، مجمع البیان، اعمال مجرمانه

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

الف: عقد معوّض
عقود معوّض دارای دو ویژگی مهم هستند که آن‌ها را از عقود غیرمعوّض متمایز می‌کند: اول این‌که میان دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر است و همین انگیزه متعهد را برای پذیرفتن تعهد در برابر طرف دیگر تشکیل می‌دهد. دوم این‌که تعهد موضوع این عقود جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف مالی را از دست می‌دهد یا تعهدی می‌کند که موضوع آن مال است. در برابر عقد معوّض دسته دیگری از عقود هستند که در آن‌ها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، این دسته از عقود را تحت عنوان «عقود غیرمعوّض» در آینده مورد بحث قرار خواهیم داد.
همان‌طور که بیان شد انگیزه متعاقدین در عقود معوّض کسب منفعت است و هر یک از آن‌ها در برابر دیگری تعهدی می‌دهد که آثاری به شرح زیر بر جای می‌گذارد:
1ـ1. عقد معوّض، لازم است. معمولاً کسی که مالی را در مقابل مال دیگری به دست می‌آورد نیاز دارد تا صاحب قبلی مال تمام علایق مادی خودش را از مال قطع کند تا او بتواند با خیال راحت هرگونه دخل و تصرّفی در مال بکند در غیر این صورت هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد کرد و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت.
1ـ2. عقد معوّض، دارای حق حبس است. مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه‌جایی است. این جابه‌جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی‌کند، بلکه به‌علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. این رد و بدل بین عوض ایجاب می‌کند تا هم زمان باشد در نتیجه هر یک از طریف حق دارند تا زمانی که طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرده او هم از انجام تعهد خود امتناع ورزد. این حق گرو گرفتن در فقه به اصطلاح «حق حبس» معروف است و عدّه‌ی از فقهای امامیه آن را از آثار عقد معوّض می‌دانند.
1ـ3. عقد معوّض موجب ضمان معاوضی است. در عقود معوّض، تا زمانی که عوضین به مالکین جدید خود منتقل نشده‌اند در ضمان مالک قبلی است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن، مالک قبلی که مال در دست او است باید عوض مسمّی را بازگرداند. این نوع ضمان در فقه تعبیر به «ضمان معاوضی» می‌شود. در خصوص مبنای قاعده و محدوده قاعده بین فقها اختلاف است که در جای خود به این موضوع می‌پردازیم ولی اجمالاً باید گفت که ضمان معاوضی هم شامل مبیع و هم شامل ثمن است و علاوه بر بیع در سایر عقود معوّض هم جریان خواهد داشت.
1ـ4. عقود معوّض با انگیزه اقتصادی و کسب منفعت منعقد می‌شوند. به همین علت است که بیع بدون ثمن و اجاره بدون اجاره‌بها باطل است، چون ویژگی معاوضه و تعهد متقابل در این دو منتفی

مطلب مرتبط با این موضوع :  منابع پایان نامه ارشد با موضوعتلفن همراه

است. هم‌چنین می‌توان گفت مبنای خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس را با وجود این‌که شارع قلمرو خاص آن را معین کرده، «معاوضی بودن» عقد است.
سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی‌های عقود معوّض خواهد بود؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوّض را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می‌دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضمان همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض‌المثل خواهد بود.
ب: عقد غیرمعوّض
عقد غیرمعوّض عقدی است که در آن صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. از عبارات فقیهان امامیه چنین برمی‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معوّض از عقود غیرمعوّض اولاً؛ وجود دو تعهد و ثانیاً؛ تقابل مین آنهاست و اگر یکی از این دو ویژگی نباشد عقد معوّض نخواهد بود. مثلاً عقد هبه، عاریه و ودیعه از عقود غیرمعوّض هستند هر چند در آن‌ها شرط عوض شود، به دلیل این‌که این دو تعهد در مقابل هم نیستند و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی‌توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفاً برای واهب، معیر و مستودع، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند.

عدّه‌ی از فقیهان، عقود را به معوّض و امانی و گروهی دیگر که بیشتر از فقیهان اهل سنّت هستند عقد را به معوّض و مشارکتی تقسیم کرده‌اند. و برخی نیز عقود را به معوّض و تبرعی تقسیم کرده‌اند؛ ولی به نظر می‌رسد عقد این حیث یک تقسیم ندارد و عقود یا معوّض هستند یا غیرمعوّض و وجه تمایز آن در این است که اگر در عقد تعهد طرفین در مقابل هم بود عقد معوّض است و اگر در برابر هم نبود عقد غیرمعوّض است، خواه این عدم تقابل به خاطر نبود تعهد واحد و نبودِ عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها.
بدین ترتیب عقد غیرمعوّض خود به دو قسم تقسیم می‌شود: عقد تبرعی و عقد مشارکتی. توضیح این‌که از عبارت برخی از فقیهان امامیه برمی‌آید که مشارکت‌ها در زمره عقود معوّض‌اند، زیرا مورد خیار شرط را عقد معاوضی لازم دانسته و در زمره مثالهای آن، مزارعه و مساقات را آورده‌اند. ولی چنان‌که بیان شد مشارکت‌ها را نمی‌توان در زمره عقود معوّض یا واجد ویژگی‌های خاص آن به حساب آورد.
بند دوم: عقد تملیکی و عهدی
این تقسیم به اعتبار اثر عقد انجام می‌شود؛ تقسیم عقد به عهدی و تملیکی هر چند از سوی حقوق‌دانان مطرح شده است، ولی از نظر مبانی فقه امامیه بی‌اشکال است و حتّی می‌توان رد پای آن را در فقه به‌دست آورد. با مراجعه به تعریفی که فقهای امامیه از عقود مختلف کرده‌اند به درستی این تقسیم صحّه می‌گذارد؛ چه آن که آنان از یک طرف عقد بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده‌اند و از طرف دیگر عقودی چون حواله و کفالت را به «تعهد به مال یا نفس» تفسیر کرده‌اند و بدیهی است اخذ تملیک یا تعهد در متن تعریف، فقط با تمایز میان عقد تملیکی و عقد عهدی توجیه‌پذیر است.
تقسیم عقود به تملیکی و عهدی هر‌چند به عنوان قاعده عمومی در قانون مدنی نیامده است، لیکن در ماده 825 قانون مدنی نسبت به وصیت پیش‌بینی شده است، قانون مدنی وصیت را به تملیکی و عهدی تقسیم می‌کند. طرح تقسیم «وصیت» به عهدی و تملیکی از سوی فقیهان امامیه خود دلیل دیگری بر پذیرش تقسیم است. این تقسیم را نباید با تقسیم عقود عهدی و اذنی خلط کرد، در تقسیم عقود به عهدی و اذنی، هر عقدی که مفید تعهد ـ ‌به معنای التزام به عقد ـ باشد، عهدی نامیده می‌شود، هر چند که تعهد نتیجه غیرمستقیم عقد باشد، ولی در تقسیم مورد بحث، فقط عقدی را می‌توان عهدی نامید که تعهد، موضوع عقد ومدلول

دیدگاهتان را بنویسید